Ministerio Público de la Nación
Expte. 90.182 - Juz. 10 – Sec. 20 - Cám. 46.517/05
Santamarina Alberto c/ Santamarina Miguel Eduardo s/ ordinario s/ inc. de apelación
Excma. Cámara:
l. El juez de primera instancia hizo saber a los letrados intervinientes lo dictaminado por CASSABA en el sentido de que deben efectuarlas contribuciones previstas en el art. 62, incs. 1 y 2, de la ley 1.181 a pesarde ellos aportan a una caja diferente (fs. 40).
Asimismo, les ordenó realizarlos aportes mencionados dentro del quinto día de percibidos los honorarios, bajo apercibimiento de comunicarla omisión a CASSABA.
2. Apeló el letrado interviniente. Expresó agravios a fs. 42/6.
Planteó de la inconstitucionalidad de la reglamentación del art. 5 de la ley 1.181 y del art. 5 de la ley 1.181. Sostuvo que realiza aportes previsionales en la Caja de Jubilaciones de la Provincia de Buenos Aires. Alegó que se acogió a la excepción prevista en el art. 5 de la citada ley, por lo que se encuentra excluido totalmente del sistema previsional creado por la ley 1.181.
Se agravia de la interpretación realizada por CASSABA, según la cual la mencionada exclusión no lo exime de realizarlos aportes previstos en el art. 62, incs. 1 y 2, de la ley 1.181. Alegó que CASSABA no tiene facultades reglamentarias y destacó que, en todo caso, CASSABA no puede alterarpor vía reglamentaria el sentido y el alcance del art. 5 de la citada ley.
Se agravió de que CASSABA pretenda que abogados que están excluidos de la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que no cobrarán la jubilación de CASSABA se vean obligados a realizaraportes a cambio de ninguna contraprestación. Alegó que dicha disposición configura un impuesto que viola el derecho de propiedad, igualdad y de legalidad.
3. En primer lugar, considero necesario exponer brevemente el cuadro normativo del Sistema de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La ley 1.181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires creó el Sistema de la Seguridad Social para Abogados de dicha jurisdicción.
El art. 5 establece que "Quedan obligatoriamente comprendidos en este Sistema los abogados que se encuentren legalmente habilitados para ejercer la profesión y matriculados en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF) y los procuradores que se encuentren legalmente habilitados para ejercer como tales y matriculados para actuarante los Tribunales con sede en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires."
Y agrega que "Están exceptuados quienes se encuentren obligatoriamente afiliados a otra Caja Profesional para Abogados, en tanto continúen cotizando a dicho régimen y manifiesten fehacientemente la voluntad de acogerse a esta excepción dentro de los noventa (90) días del comienzo de la obligatoriedad de esta Ley o de la iniciación de su actividad para los profesionales recientemente recibidos. La acreditación de los extremos requeridos debe ser establecida por la reglamentación."
La misma ley 1.181 creó la Caja de la Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CASSABA), como persona jurídica de derecho público no estatal con autonomía económica y financiera (conf. art. 2). Dicha entidad tiene a su cargo la aplicación de régimen creado por la ley 1.181.
CASABBA reglamentó el citado art. 5 y estableció que "El ejercicio de la opción prevista en el segundo párrafo del artículo 5° importa la excepción a la obligación de cubrir el AMAO y la pérdida del derecho a acceder a las prestaciones previstas en el artículo 7° ...Los afiliados que hayan ejercido la opción prevista en el segundo párrafo del artículo 5° de la ley 1181 están obligados a cumplir con los aportes establecidos en el artículo 62 incisos 1 y 4 de la ley 1181. Cuando estos afiliados cumplan con el AMAO podrán ejercer los derechos contemplados en el Título V de la ley 1181."
Más allá de la citada reglamentación, CASSABA sostiene que dicha interpretación es la que surge del art. 5 de la ley 1.181.
A los efectos de analizarla inconstitucionalidad planteada, creo necesario tener en cuenta cuáles son las obligaciones que la ley 1.181 impone a los abogados que litigan en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Por un lado, el art. 62, incs. 1 y 2, obliga a los afiliados a hacer un aporte del cinco por ciento (5%) de todo honorario de origen profesional que perciban y obliga al obligado al pago de los honorarios regulados judicialmente al pago de una contribución equivalente al medio por ciento (0,5%) de los mismos en juicios voluntarios y del uno por ciento (1%) en juicios contradictorios.
Por otro lado, el art. 66 establece un aporte mínimo anual obligatorio a cargo de los afiliados y el art. 72 establece un derecho fijo que se cobra a los afiliados al iniciarsu actuación profesional.
El art. 65 prevé que los aportes y contribuciones ingresados a CASSABA de conformidad con lo previsto en los incisos 1, 2, 4 y 5 del artículo 62 son anticipos del aporte anual del afiliado que los devengó y corresponden al ejercicio anual en que fueron ingresados.
4. La competencia del juez interviniente para considerarel planteo de inconstitucionalidad formulado surge de que en virtud de la Acordada N° 6/05 los tribunales se ven obligados a exigir el cumplimiento por parte de los abogados intervinientes del pago de los aportes y obligaciones previstas en la ley 1.181. En este contexto, más allá de que se trata de una ley dictada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el juez interviniente es competente para expedirse sobre la constitucionalidad planteada. En efecto, si el tribunal debe aplicarla ley en el marco de la regulación de los honorarios a los abogados intervinientes, también puede considerarla inconstitucionalidad planteada por uno de ellos.
5. Con respecto a la inconstitucionalidad planteada, adelanto que la misma debe prosperarpor las razones que paso a exponer.
Los llamados aportes y contribuciones previstos en el art. 62, incs. 1 y 2, tienen la naturaleza jurídica de impuestos para los abogados que no se encuentran afiliados al régimen de seguridad social previsto por la ley 1.181 en virtud de pertenecer al régimen previsional de otra jurisdicción. Para llegara dicha conclusión, estimo decisivo que los abogados en cuestión -que han quedado excluidos del régimen de la ley 1.181 al realizarla opción prevista en el art. 5 de la ley- no reciben contraprestación alguna de CASSABA por el pago de los aportes y contribuciones, justamente porque se los considera "excluidos" del régimen.
En efecto, las prestaciones económicas que el Estado puede exigirle a los particulares se dividen en impuestos, tasas y contribuciones.
Spisso define a los impuestos como "Las prestaciones generalmente en dinero, o en especie, exigidas por el Estado, en virtud de su poder de imperio, a quienes se hallen en las situaciones consideradas por la ley como hechos imponibles" (Rodolfo R. Spisso, "Derecho Constitucional Tributario", 2° edición, Ed. Depalma, p. 43). El Modelo de Código Tributario para América Latina dice que "impuesto es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente". En efecto, esa independencia de la obligación de pagarel impuesto respecto de la actividad del Estado desarrollada con su producido constituye el elemento distintivo del impuesto con respecto a las tasas y contribuciones.
Con respecto a las tasas, se ha dicho que al cobro de ellas debe corresponder siempre la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio público relativo a algo no menos individualizado (bien o acto) del contribuyente (conf. CSJN, "Cía. Swift de La Plata", Fallos: 251:51). Por ultimo, Spisso afirma que las contribuciones constituyen "prestaciones obligatorias, debidas en razón de beneficios individuales o de grupos sociales, derivados de la realización de obras públicas, o de especiales actividades del Estado" (ob. cit., p. 51).
Para los abogados incorporados al régimen previsional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las obligaciones previstas en el art. 62, incs. 1 y 2, comportan una contribución debida en razón de los beneficios previsionales previstos por la ley 1.181. En cambio, para los abogados que han optado por la exclusión, prevista en el art. 5, dichas obligaciones configuran un impuesto en tanto no reciben contraprestación alguna.
Los principios de solidaridad social y universalidad, que rigen en el derecho previsional y que fueron invocados por CASSABA, no modifican la conclusión apuntada. Dichos principios se aplican ampliamente a los afiliados al régimen, pero no a quienes se encuentran excluidos por pertenecer a otra caja de previsión.
6. En este contexto, resta considerarsi la ley 1.181 prevé el mencionado impuesto o si CASSABA puede crearlo por vía reglamentaria.
Más allá de considerarsi el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tiene facultades tributarias para gravarlos honorarios de los profesionales, es preciso recordarque existe un orden general de limitaciones al poder tributario, que corresponde a los principios jurídicos de la tributación y que han sido incorporados al texto de la Constitución Nacional, por lo cual asumen el carácter de principios constitucionales de orden general.
"Los principios jurídicos de orden general, relacionados con la tributación y establecidos en la Constitución Argentina, son: 1) el de legalidad, también conocido como reserva de la ley; 2) el de igualdad ante el impuesto y las cargas públicas, del cual deriva la exigencia de generalidad de la tributación; 3) el de respeto a la propiedad privada, enunciado como de no confiscación" (Giuliani Fonrouge, Carlos M., Derecho financiero, Buenos Aires, Depalma, 1970, volumen 1, p. 312) .
El primero "exige que la ley establezca claramente el hecho imponible, los sujetos obligados al pago, el sistema para determinarel hecho imponible, la fecha de pago, las exenciones, las infracciones y sanciones, el órgano competente para recibir el pago, etc" (Bidart Campos, Germán J., Manual de Derecho Constitucional Argentino, tercera edición, Buenos Aires, Ediar, 1974, p. 317). El segundo "es una aplicación especifica de la regla de igualdad ante la ley" y "a igual capacidad tributaria con respecto a la misma riqueza, el impuesto debe ser, en las mismas circunstancias, igual para todos los contribuyentes" (Bidart Campos, Germán J., op. cit., loc. cit.). El último, "apunta directamente al derecho de propiedad; como el tributo toma parte del patrimonio del contribuyente, ese quantum debe mantenerse dentro de ciertos limites razonables" pues "cuando la parte absorbida es sustancial, se configura una confiscación inconstitucional" (Bidart Campos, Germán J., op. cit., loc. ci t .).
En el presente caso, entiendo que, al menos, se encuentra vulnerado el principio de reserva legal que exige que los tributos sean creados por ley formal. En efecto, no hay tributo sin ley previa que lo establezca, lo cual significa un limite formal a la coacción estatal (conf. arts. 4, 14, 17 Y 75, inc. 2, CN).
Del análisis del régimen creado por la ley 1.181 surge que el impuesto que CASSABA pretende percibir no fue creado por los legisladores del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, el art. 5 establece quiénes están comprendidos en el régimen creado por la ley 1.181 y establece claramente que "Están exceptuados quienes se encuentren obligatoriamente afiliados a otra Caja Profesional para Abogados, en tanto continúen cotizando a dicho régimen y manifiesten fehacientemente la voluntad de acogerse a esta excepción ... " Los abogados que realizan tal opción no se encuentran afiliados a CASSABA y no reciben los beneficios previsionales del régimen en cuestión.
La ley 1.181 no establece en ninguna de sus disposiciones obligaciones que recaigan sobre sujetos que no están afiliados. Por el contrario, de la lectura de los arts. 62, 65 y 66 surge que las obligaciones allí previstas están a cargo de los afiliados, tanto la contribución periódica del art. 62 como la anual del art. 66. En efecto, el art. 62 se refiere expresamente a afiliados. Asimismo, el art. 65 prevé que los aportes y contribuciones ingresados a CASSABA de conformidad con lo previsto en los incisos 1, 2, 4 y 5 del artículo 62 son anticipos del aporte anual del afiliado. Esta disposición carecería de sentido con respecto a los abogados no afiliados en tanto CASSABA pretende cobrarles las obligaciones del art. 62, incs. 1 y 2, pero no la contribución anual obligatoria.
Asimismo, cabe destacarque mientras que el objeto de la ley 1.181 es establecer el pago de contribuciones a cambio de prestaciones previsionales. La interpretación de CASSABA desvirtúa la coherencia del sistema en tanto que las contribuciones se transforman en impuestos cuando recaen sobre abogados no afiliados.
Por otro lado, CASSABA no tiene facultad para crearimpuestos, que, en todo caso, es facultad exclusiva de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 80, inc. 2, ap. a), de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
Asimismo, entiendo que la obligación de los abogados no afiliados de pagarlas obligaciones establecidas en el art. 162, incs. 1 y 2, tampoco pudo ser establecida en uso de facultades reglamentarias.
En primer lugar, cabe precisarque CASSABA es un ente público no estatal. En su carácter de ente público, dicha entidad puede ejercer facultades exorbitantes del derecho común o prerrogativas propias del poder público (Marienhoff Miguel, "Tratado de Derecho Administrativo", T. 1, p. 381 y ss). Sin embargo, dichas facultades deben ser establecidas por ley, en el caso, la ley 1.181. Ello se relaciona con el principio de legalidad que rige en el derecho administrativo.
En este sentido, no tienen asidero legal las manifestaciones realizadas por CASSABA a fs. 73 vta. donde afirma que la reglamentación de la ley 1.181 es resorte exclusivo de CASSABA. Por el contrario, las facultades de CASSABA para imponer deberes sobre los habitantes se limitan a las expresamente delegadas por la ley 1.181. Si bien la ley 1.181 le otorga facultades para aplicarla ley, las facultades reglamentarias que le otorga son limitadas. En efecto, la citada ley sólo le otorga facultades para dictarreglamentos internos (conf. arts. 131, inc. 4 y 120,
inc. 2) y para dictarlas disposiciones y resoluciones conforme a los fines y objetivos de la ley 1.181 (art. 120, inc 1).
Por otro lado, aun asumiendo que CASSABA tenga facultades para reglamentarel art. 5, cabe destacarel reiterado principio según el cual las facultades reglamentarias no puede alterarel espíritu de las normas que pretenden reglamentar. En efecto, "'ejecutar' la ley no es 'dictar' la ley; de ahí la obvia limitación contenida en el mencionado inciso 2° del artículo 86 de la Constitución: no es posible alterarel espíritu de la ley con excepciones reglamentarias. Si así no fuere, el Ejecutivo se convertiría en legislador." (Marienhoff, ob. cit., p. 260;
conf. art. 102 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
En este caso, entiendo que la imposición de cargas a los abogados que han optado por la exclusión prevista en el art. 5 no es una reglamentación de la ley 1.181 que respete su espíritu. En efecto, del art. 5 surge la intención de la Legislatura de no imponer obligaciones a los abogados que se encuentran afiliados a otras cajas previsionales. La interpretación o reglamentación realizada por CASSABA altera claramente ese espíritu.
En conclusión, entiendo que debe declararse la inconstitucionalidad de la reglamentación del art. 5 de la ley 1.181 y la inconstitucionalidad de la aplicación que efectúo CASABBA en estos autos del mencionado art. 5.
7. Por las razones expuestas, considero que debe hacerse lugaral planteo de inconstitucionalidad.
Buenos Aires, 28 de octubre de 2005.
Alejandra Gils Carbo
Fiscal General
"SANTAMARINA ALBERTO C/ SANTAMARINA MIGUEL EDUARDO Y OTROS S/ ordinario (INCIDENTE DE APELACION)"
Expediente N° 46517.05
Juzgado N° 10 - Secretaría N° 20
Buenos Aires, 9 de febrero de 2007.
Y VISTOS:
I.- Apeló el Dr. Julio CesarRivera la resolución de fs. 40. El memorial se agregó a fs. 42/56 y CASSABA lo contestó a fs.64/76.
II.- La resolución de fs. 40 dispuso que el letrado debía pagarlas contribuciones previstas en el art. 62 incisos 1 y 2 de la ley 1.181 de la Ciudad de Buenos Aires. El agravio del letrado se centró en que como aporta a una caja provisional diferente no está obligado al pago de esas contribuciones y adujo que la reglamentación de la ley era inconstitucional porque incluía entre los obligados al pago a sujetos que como él aportaban a un organismo previsional diferente.
III.- Se examinará en primer lugarlo atinente a la competencia del tribunal, habida cuenta el planteo formulado por CASSABA (v. fs. 66/67).
El art. 100 de la ley 1181 de la Ciudad de Buenos Aires dispone que en las acciones judiciales en que la Caja sea parte con motivo de la aplicación de la presente ley, son competentes los tribunales en lo Contencioso Administrativo y Tributario del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires. Sin embargo no cabe admitir el planteo de incompetencia introducido por CASSABA a fs. 66/77.
Ello porque la concesión del recurso de queja que ilustra la directiva de fs. 57 implicó aceptartácitamente la competencia del tribunal para intervenir en el caso, habida cuenta que no se objetó su competencia con base en el territorio (arg. art. 4 última parte del Código Procesal). Por ello cuadra desestimarel planteo de incompetencia formulado por CASSABA.
IV.- En cuanto al fondo de la cuestión comparte el tribunal el parecer desarrollado por la Sra Fiscal General en su dictamen y con remisión a esos fundamentos cuadra decidir en consonancia con la solución en él propiciada.
Agrégase que reafirma la solución aquí propiciada el hecho de que en la propia ley 1.181, en su art. 67 inc. 2 está prevista la exención de cubrir el aporte mínimo anual obligatorio para quienes se encuentren afiliados a otras cajas de abogados.
Las costas se distribuyen en el orden causado atento a que lo novedoso de la cuestión autoriza la aplicación de la excepción reglada en el art. 68 "in fine" del Código Procesal y que la excepción de incompetencia no fue sustanciada con el letrado recurrente.
Por lo expuesto, se admite el recurso y se revoca la resolución de fs. 40 en lo que fue materia de apelación. Las costas se distribuyen en el orden causado atento los fundamentos precedentemente explicitados.
Notifiquese y a la Sra. Fiscal General en su despacho.
Fecho, devuélvase.
El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución N° 542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cámara de Apelaciones.
Bindo B. Caviglione Fraga
José Luis Monti
Juan Manuel Ojea Quintana (por mis propios fundamentos)
POR SUS FUNDAMENTOS:
El Dr. Ojea Quintana dice:
Adhiero a la solución arribada por mis distinguidos colegas, mas por mis propios fundamentos en orden a la competencia del tribunal para dirimir el caso.
Como magistrado de primera instancia expresé que la competencia del juzgador para asumir el planteo deriva de la dirimente contingencia procesal por la cual debió requerir al profesional el cumplimiento de la ley 1181 y de la acordada 6/2005. Tal requerimiento no queda circunscripto a una mera carga de control del pago de aportes y contribuciones, sino que se erige en una función jurisdiccional que conlleva el discernimiento de las cuestiones de este orden que se susciten en autos; en la especie, la protesta constitucional formulada (in re: "Yara Argentina S.A. c. Citrus el Lago S.R.L. s. ordinario s. incidente de inconstitucionalidad ley 1181 promovido por Sirur Flores Sandra", del 8.08.06).
Fecha: 9/3/2007