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CASM. Colegio de Abogados San Martín

EXPOSICIÓN DEL DR. HORACIO PABLO GARAGUSO.- UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y DE COMERCIO Y REFORMAS INDIRECTAS AL SISTEMA CONCURSAL.



PROPUESTA 1) LA UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL NO ES UNIFICACIÓN DEL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL.
PROPUESTA 2) LA UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS Y LA LEY DEROGATORIA IMPORTAN INDIRECTAS REFORMAS AL REGIMEN CONCURSAL.-

PROPUESTA 1:

La unificación de los Códigos Civil y Comercial no puede importar la unificación del derecho común – civil- y el especial – comercial-, pues ello produciría una de las dos situaciones siguientes:

1) El agravamiento de las exigencias y responsabilidades del “bonus parter familia”,
2) La reducción de las exigencias propias del comercio otorgando una suerte de quitus de responsabilidad para los operadores económicos.-

Evidentemente ambas soluciones son inapropiadas, como es inapropiada la jurisprudencia que impone al comerciante el parámetro de conducta emergente de la ley de Sociedades para los administradores societarios, es decir “el buen hombre de negocios”.-

Nuestra ley civil se independiza de la rigidez de los standards de conducta con que se imponía el hacer u omitir en los juicios de responsabilidad. Es bien conocido por todos la nota del artículo 512 del Código Civil, que es por cierto tan rica como el propio texto del artículo, pero no tan conocido como para no repetirlo una vez más, desde que con cita de Zacharie expresa nuestro original codificador:

“La teoría de la prestación de las culpas es una de las más oscuras en el derecho. Pero en fin, ya no es permitido hablar ni de culpa lata, ni de culpa leve, ni de culpa levísima. Sin duda hay culpas, que por razón de las circunstancias, de la posición de las partes respecto a las obligaciones especiales, que les son impuestas, son mas graves o mas ligeras las unas que las otras; pero no hay culpa que considerada en si misma, prescindiendo de las circunstancia del lugar, del tiempo y de las personas, pueda ser clasificada por datos abstractos y por una medida invariable y absoluta como culpa grave, culpa leve o culpa levísima. La gravedad de la culpa, su existencia misma, está siempre en razón de su imputabilidad, es decir, con las circunstancias en las cuales ella se produce. Donde no hay un hecho legalmente imputable, no hay culpa. Si se conviniese clasificar las culpas en abstracto, comparándolas con tipos imaginarios e igualmente abstractos, sería siempre preciso en la práctica considerarlas en concreto: tener siempre presente el hecho, y seguir los datos positivos del negocio, para determinar la existencia e importancia de las culpas, y entonces las divisiones teóricas son más bien un embarazo que un socorro. La sola ley es la conciencia del juez. Si por una reminiscencia de las antiguas denominaciones, el Código toma por término de comparación de los cuidados que incumben al que está obligado a velar por la conservación de una cosa, la diligencia de un buen padre de familia, no ha querido sin duda mantener una clasificación que excluyen los términos de los artículos, cuando no hay un tipo conocido, al cual pueda referirse y medir por él las diligencias que hace un buen padre de familia. El artículo del Código se reduce a un consejo a los jueces de no tener ni demasiado rigor, ni demasiada indulgencia, y de no exigir del deudor de la obligación sino los cuidados razonables, debidos a la cosa que está encargado de conservar, sea en razón de la naturaleza de ella, sea en razón de las circunstancias variables al infinito, que modifican su obligación para hacerla más o menos estricta”.-
Estas ideas se ven plasmadas en el texto del artículo 512, el que, pese a las observaciones que le han sido formuladas fue, es y seguirá siendo lo que propuso Vélez, un consejo a los jueces de no ser tan severos ni tan permisivos a la hora de establecer la responsabilidad del hacer u omitir:
“La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.-

Esta regla básica en nuestro régimen de responsabilidad se completa con otros preceptos entre los cuales y con aplicación al tema analizado, destaco los siguientes:

1) “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos” (artículo 902 CC),.
2) “ Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de ellos” (artículo 903 CC),
3) “Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa haya podido preverlas” (Artículo 904 CC).-
4) “Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho” (artículo 905 CC),
5) “En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad” (artículo 905 CC),
6) “Para la estimación de los hechos voluntarios las leyes no toman en cuenta la condición especial o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimara el grado de responsabilidad, por la condición especial de los agentes” (artículo 909 del CC).-

Conforme con el derecho común las conductas de los agentes deben ser analizadas a la luz de las acciones u omisiones ejecutadas, teniendo en cuenta las circunstancias en que se desenvuelven los actores. El juicio en concreto y en cada caso es el principio que erigió la ley civil y que las sucesivas reformas del Código respectivo no han modificado. Repárese que a los fines de juzgar o no la existencia de buena fe, también vuelve el criterio de análisis e imputación concreta, pues no otra cosa quiere decir “y de acuerdo a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión” (Art. 1198 C. C.).-

Por el contrario el derecho comercial es proclive a realizar abstracciones como las que emanan de los artículos 59 y 274 de la ley 19550, que recurren a la “lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios”. En el Código de Comercio existen algunas normas que enlazan el sistema civil con uno de standards jurídicos abstractos:

1) la “buena guarda” que supone las mismas diligencias y gastos que haría el barraquero si los bienes “fuesen propios” (artículo 123 inciso 4 del C. de Comercio),
2) “Los barraqueros y administradores de depósitos son responsables a los interesados de la pronta y fiel entrega de los efectos que hubiesen recibido” (artículo 124 C. de Comercio).-
3) La responsabilidad de los conductores o comisionistas de transporte y sus dependientes por acciones u omisiones por incumplimiento de reglamentos y leyes fiscales se extiende a la totalidad del viaje y su entrega en el lugar de destino (art. 199 C. de Comercio).-

La diligencia del armador, la diligencia y experiencia del capitán o del Práctico, etc. en el derecho marítimo están enlazadas directamente a la noción de la culpa, teniendo en cuenta las circunstancias de la navegación, del tipo de buque o artefacto naval, etc.- Si bien existen algunos parámetros dentro del REGISENAVE que bien podrían constituirse en standards de conducta al mejor estilo del “buen padre de familia”, o las prácticas del “comercio honesto” o “usos comerciales honestos” (artículo 1 ley 24766), el juzgamiento de las respectivas responsabilidades ha de guardar relación con los deberes de cada uno y las circunstancias en que tales deberes son cumplidos. No es lo mismo una “arribada forzosa” que un amarre en puerto, ni una maniobra de salvamento en situación de tempestad, que la misma maniobra desarrollado con mar en calma y sin vientos.-.-

La ley de cooperativas de Chile contiene en el artículo 47 un standard que se hace más o menos severo teniendo en cuenta la naturaleza remunerada o no de las funciones del administrador, tal es la “diligencia de un ordenado empresario y representante leal. Le impone el secreto sobre los datos que tienen carácter confidencial.
En nuestra ley 20337 ante la ausencia de una norma semejante a la del artículo 59 de la ley de Sociedades, alguna jurisprudencia apoyándose en el texto del artículo 118, ha declarado que también los administradores de las cooperativas deben desempeñarse con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios. Esta peculiar visión del derecho cooperativo contrasta con la norma del artículo 74 de la ley 20337 y especialmente con la visión autonomista que emerge del artículo 4 de dicha ley.-

La reforma al sistema propuesto mantiene las responsabilidades emergentes de la ley de Sociedades y además incorpora el criterio de la “lealtad y diligencia” para los administradores de las asociaciones y demás personas jurídicas:

ARTÍCULO 159.- Deber de lealtad y diligencia. Interés contrario.
Los administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y diligencia. No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. Si en determinada operación los tuvieran por sí o por interpósita persona, deben hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación.
Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurídica.

ARTÍCULO 160.- Responsabilidad de los administradores.
Los administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión.

Por su parte en punto a responsabilidad por los daños causados con abundancia legislativa se establece el deber de prevenir y reparar el daño:

ARTÍCULO 1710.- Deber de prevención del daño.
Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable; tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.

ARTÍCULO 1711.- Acción preventiva.
La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.

Por su parte regla de modo semejante al sistema pretérito la atribución del daño:

ARTÍCULO 1721.- Factores de atribución.
La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.

ARTÍCULO 1722.- Factor objetivo.
El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario.

ARTÍCULO 1723.- Responsabilidad objetiva.
Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva.

ARTÍCULO 1724.- Factores subjetivos.
Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

ARTÍCULO 1725.- Valoración de la conducta.
Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.

ARTÍCULO 1726.- Relación causal.
Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.

Advertimos que en general no se introducen variantes para responsabilizar a los agentes económicos en particular, salvo las que son consecuencia de relaciones de consumo y de situaciones particulares como las que corresponden a establecimientos educativos, accidentes e infortunios laborales, etc.-
El sistema es ahora riguroso para los sectores menos calificados y se mantiene para los empresarios con las mismas modalidades del régimen vigente.-

PROPUESTA 2:

Las sucesivas reformas que ha recibido la ley 24522 han generado un instrumento contradictorio y lleno de situaciones dudosas en las que los magistrados ignoran el camino a seguir. NO OBSTANTE ELLO ES NUESTRA PROPUESTA QUE NO SE MODIFIQUE LA LEY CONCURSAL HASTA QUE NO SEA SANCIONADA LA REFORMA AL CODIGO CIVIL, para compaginar las soluciones concursales con los instrumentos sustantivos que regula el Proyecto.-

En nuestros encuentros científicos es común debatir proyectos de reformas parciales a la ya maltrecha ley 24522. La verdad sea dicha: LA LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS NO TOLERA YA MAS ENMIENDAS. Para muestra baste señalar que tiene ya una gran variedad de reformas parciales, tales como los de las leyes 24760, 25113, 25248, 25284, 25374, 25563, 25589, 25.750, 26086 y 26694. Son demasiadas reformas para una ley, no solo en cantidad sino también por la calidad de las mismas.

La estructura neoliberal de la ley 24522 estaba sometida al principio que LA MEJOR SOLUCION PARA LA CRISIS CONCURSAL ES LA MAS RAPIDA. Esta era la visión emergente de un conjunto de normas como los artículos 205 inciso 6, 217, 186, 273 inciso 1, 274, 275 y 278 de la ley 24522, y se mantiene aun para el régimen del salvataje en la reforma de la ley 25589, conforme el cual, quien primero obtiene las conformidades conforme las mayorías legales, obtiene la adjudicación de las pertenencias societarias de la sociedad sometida a dicho procedimiento.-

Las leyes 25563 y 25589, importaron un cambio sustancial en esta dirección cuando en el concurso preventivo los plazos son extendidos, de una manera fuertemente irracional en la primera y más ajustada a la realidad en la segunda.

La ley 25284 había introducido el fideicomiso de administración que podía extenderse por un lapso de 9 años. Pero son las leyes 25589 – con la introducción del NUEVO APE y la CONTINUACION DE LA EMPRESA POR LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO (Artículos 69 a 75 y 190 LC Y Q)- y 26.684 – con el SALVATAJE A FAVOR DE LAS COOPERATIVAS DE TRABAJADORES Y CON LA AMPLIACION DEL REGIMEN DEL ARTÍCULO 190 (artículos 48 bis, 190 y concordantes)- las que han alterado sustancialmente los principios adicionando uno nuevo. En efecto, a los tradicionales de los que nos hemos ocupado en otros trabajos se ha sumado uno nuevo:

- LOS TRABAJADORES SON PARTE EN LA SOLUCION DE LOS CONFLICTOS CONCURSALES -, el que estamos estudiando en los mecanismos arbitrados para que este punto de partida tenga recepción. Así se ha incorporado a los trabajados a los comités de una manera forzosa.-

Lo mismo ocurre con los fines, pues a la conservación de la empresa deberá adicionarse EN PRINCIPIO EN MANOS DE COOPERATIVAS DE TRABAJO, a las que se conceden ciertas preferencias como las del artículo 48 bis, las que estimo no superan la objeción de constitucionalidad.-

Sobre el cuerpo de una ley con fines y principios específicos se han construido soluciones que tienen otros fines y principios, y todos son obligados a una difícil convivencia dentro del cuerpo normativo.-

Estamos transitando tiempos de cambio de la legislación común de los habitantes de la República. El proyecto de UNIFICACION DE LOS CODIGOS CIVIL Y COMERCIAL 2012, significará cambios trascendentes en nuestra realidad una vez que sea sancionado. Si bien los autores advierten que no ingresan en su reforma al régimen concursal, este será seguramente impactado por la inclusión de cuestiones patrimoniales relevantes en el nuevo derecho común. Además advendrán, si fuese sancionado el proyecto, al mundo de la insolvencia nuevas reglas:

1) ABUSO DE POSICION DOMINANTE. Dice el artículo 11 que lo dispuesto en los artículos 9 y 10 (buena fe y abuso de derecho) “se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales”.-
2) ORDEN PUBLICO y FRAUDE A LA LEY. El artículo 12 recepta como principio en el ejercicio de los derechos dos reglas. Por la primera se establece que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia esté interesado el orden público. Por la segunda se recepta la doctrina del fraude a la ley en los siguientes términos: “El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En este caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”. VAYA ENTONCES SI ESTAS REGLAS SON TRASCENDENTES EN TEMAS COMO EL DERECHO A VOTO Y LA HOMOLOGACION DEL ACUERDO PREVENTIVO!
3) BUENA FE. El artículo 9 enarbola el principio como regla general del sistema jurídico pues ordena que LOS DERECHOS SEAN EJECUTADOS DE BUENA FE, todo lo cual impacta también en los derechos verificatorios, en el derecho de voto y en otras cuestiones relacionadas con la liquidación de bienes.-
4) ABUSO DE DERECHO. Su trascendencia presente – artículo 1071 del C. C.- se ve reforzada en el proyecto 2012 por su posición dentro del sistema legal.

Pero no son únicamente las cuestiones de principios las que demandan atención en el legislador concursal. En efecto, la regulación de la ACCION DIRECTA ( artículos 736 y siguientes) simplifica el ejercicio de acciones recompositorias contra terceros sin que sea menester ocurrir a la vía de la acción subrogatoria.

El alcance de la prenda común conforme los artículos 743/745 obligará a una ampliación mas cuidadosa del régimen del artículo 108 de la ley 24522, desde que debe tenerse en cuenta el derecho del conviviente, la situación de usuarios, usufructuarios y titulares del derecho real de habitación, la indemnización alimentaria, entre otras cuestiones.-

La reforma del BIEN DE FAMILIA, receptando la doctrina que propiciáramos siguiendo las enseñanzas de Aida Kemelmajer de Carlucci, los cambios en el sistema de obligaciones y contratos y especialmente de la extinción de las obligaciones impondrá una nueva normativa a los efectos universales de los concursos con fuerte impacto en la regla del artículo 1 párrafo segundo de la ley 24522.-

Por ello propiciamos tomar un tiempo razonable para analizar los cambios que tendrá el derecho concursal, si la nueva legislación a la que Butty denominaba el “alma de la nación”, es sancionada.-

La inclusión en el esquema del proyecto unificador, de la denominada ley derogatoria que incluye las reformas a la ley de sociedades influirá necesariamente en el sistema concursal. Destaco en este sentido la implícita reforma al sistema de extensión de la quiebra, desde que los socios de la sociedad de la Sección IV no responden en forma ilimitada y solidaria sino “simplemente mancomunada y por partes iguales” (artículo 22 que reforma el artículo 24 de la ley 19550).-

La denominada ley derogatoria que acompaña el proyecto de Código Civil y Comercial, introduce reformas trascendentes en materia societaria:

1) Cambio en su denominación, a partir de la sanción de la misma será LEY GENERAL DE SOCIEDADES,
2) Cambió en la denominación de la Sección I del Capítulo I, que será DE LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD,
3) Cambió de la denominación de la Sección IV del Capítulo I, la que será DE LAS SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS SEGÚN LOS TIPOS DEL CAPITULO II Y OTROS SUPUESTOS.-
4) El artículo 1 de la LS recepta la sociedad unipersonal e impone la pluralidad de al menos dos socios en aquellas sociedades que tienen dos tipos distintos,
5) Se ajusta el artículo con referencia a “la ley” y no el “alcance de esta ley”.-
6) Se ajusta la denominación del Registro eliminando la locución “de Comercio” y se adiciona el deber de registrar la sociedad en cada Registro de los lugares en que la sociedad se “asiente”.-
7) Se fijan procedimientos y plazos para la inscripción de las sociedades del Capítulo II,
8) Se regla la norma general de procedimientos procesales, se regula el sistema de arbitraje o de amigables componedores para la solución de conflictos, se normativiza el juicio pericial para determinar las valuaciones de los bienes aportados, se faculta a los árbitros a recurrir a medidas asegurativas o compulsorias y se les brinda el respaldo del poder judicial (arts. 15, 15 bis, 15 ter y 15 quater),
9) Se modifica el sistema de nulidad y se elimina la nulidad por atipicidad, sometiendo a la sociedad al régimen de la Sección IV (arts. 16 y 17)
10) Se regla una nueva Sección IV y como parte de ella establece el proyectado artículo 24 LS:

“Responsabilidad de los socios: Los socios responden frente a los terceros que contrataron con la sociedad como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales salvo que la solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta proporción resulten:
1) de una estipulación expresa respecto de una relación o un conjunto de relaciones,
2) De una estipulación del contrato social, en los términos del artículo 22,
3) De las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir los requisitos sustanciales o formales.-

Esta reforma afectaría el derecho concursal de una manera notable. En efecto, el sistema de extensión de la quiebra que regla el artículo 160 de la ley 24522 determina que la misma compete cuando:

1) Exista una sociedad,
2) Con socios que tengan responsabilidad ilimitada,
3) Por todo el pasivo social.-

Al fijar el nuevo artículo 24 la responsabilidad mancomunada y excepcionalmente la solidaria y limitar la misma a la parte igual u otra que fuera pactada, es evidente que la quiebra de una sociedad de la Sección IV no produciría la extensión de la misma a los socios POR NO EXISTIR RESPONSABILIDAD ILIMITADA POR TODO EL PASIVO SOCIAL, salvo que hubieran intentado constituir una sociedad colectiva o se tratara de socios comanditados o capitalistas, pues en tal caso la responsabilidad de los mismos se juzga conforme el tipo y en todos esos supuestos es ilimitada, solidaria y subsidiaria. También exceptúa el supuesto de responsabilidad simplemente mancomunada, cuando estuviera pactada la solidaridad o así resultara del contrato no inscripto.-

Por lo tanto en el supuesto de las sociedades de la Sección IV la posibilidad de la extensión de la quiebra queda condicionada a la concurrencia del régimen especial contenido en los incisos 1 a 3.

Por lo tanto y si bien no se ha modificado la ley de concursos, estará resultada modificada también en este supuesto por los ajustes que se realizan al sistema legal en general.-


Dispone el artículo 22 en cuestión que: “El contrato social puede ser invocado entre los socios. Es oponible a los terceros sólo si se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria y también puede ser invocado por los terceros contra la sociedad, los socios y los administradores”.-
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