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CASM. Colegio de Abogados San Martín

SENTENCIA DEFINITIVA LA CAUSA N 75.945, Y SU ACUMULADO 76.159, CARATULADOS: "ARGENFRUIT S.A. EN J 5759/27.007 PEDRO LÓPEZ E HIJOS S.A.C.I.A. P/ CONC. S/ INC. CAS.".

En Mendoza, a veinticuatro días del mes de Junio del año dos mil tres reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n 75.945, y su acumulado 76.159, caratulados: "Argenfruit S.A. en j 5759/27.007 Pedro López e Hijos S.A.C.I.A. p/ Conc. s/ Inc. Cas.".
Conforme lo decretado a fs. 173 deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci; segundo: Dr. Fernando Romano; tercero: Dr. Carlos E. Moyano.
A N T E C E D E N T E S.
A fs. 32/42 Silvia Albina del Castillo, Presidenta del Directorio de Argenfruit S.A., deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra de la sentencia dictada por la Tercera Cámara Civil de Apelaciones a fs. 6828/6837 de los autos n 5759/27.007 caratulados "Pedro López e Hijos S.A.C.I.A. p/ Conc.".
A fs. 78/103 la abogada Gladys Nelly López de Macías y José Jesús Previtera, ambos por derecho propio, interponen recursos de inconstitucionalidad y casación contra la misma resolución. En subsidio peticionan se modifique la regulación de honorarios del dispositivo 9) y se impongan las costas del recurso de apelación y de la instancia extraordinaria a cargo de la concursada, o bien exima a ambos de costas.
A fs. 49 y 106 se admiten formalmente los recursos deducidos, se acumulan los autos y se manda correr traslado a la contraria. A fs. 135/140 contesta la sindicatura y solicita el rechazo con costas de todos los recursos deducidos; a fs. 145/154 contesta la concursada, asume igual posición procesal y solicita se modifique la regulación de honorarios en el sentido propiciado por los recurrentes, incluyéndose en esa modificación los honorarios del abogado de la concursada.
A fs. 163/168 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien por las razones que expone, aconseja acoger parcialmente los recursos deducidos y, exclusivamente, en cuanto hace a la imposición de costas.
A fs. 172 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 173 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos interpuestos?.
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?.
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:
I. PLATAFORMA FÁCTICA.
Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes.
1. En autos n 5759, originarios del 3 Juzgado de Procesos Concursales se abrió el concurso preventivo de la empresa Pedro López e Hijos S.A.C.I.A.
A fs. 3871/3880, el 29 de junio de 2001, presentó su propuesta de pago. Advirtió la complejidad de la causa, agudizada porque también tramitan los concursos de los garantes Sres. Héctor José López, Carlos Pedro López y Norberto Víctor Basáez. En definitiva, para los acreedores quirografarios de Pedro López e Hijos S.A. ofreció pagar el 100% de capital verificado, sin intereses, en seis cuotas anuales y consecutivas, con vencimiento la primera de ellas a los 15 años de la homologación del acuerdo preventivo y las restantes en igual fecha en los años subsiguientes, con estas modalidades: primera cuota el 2%; segunda cuota el 3%; tercera cuota el 5%; cuarta el 10%, quinta el 40% y sexta el 40%. Además de esta propuesta, que en realidad quedó como residual, el acuerdo tenía dos alternativas:
La alternativa "A" ofrece pagar a todos los acreedores quirografarios verificados que así lo decidan, el 100% del capital verificado, sin intereses, de la siguiente manera: al año de homologado el acuerdo la suma de $ 1.000; a los dos años, $ 1.000; a los tres años $ 1.000; a los 4 años $ 1.000 y el saldo hasta completar el 100% del crédito verificado en cinco cuotas anuales y consecutivas, la primera de ellas a los 15 años de homologado el acuerdo preventivo y las restantes en igual fecha en los años subsiguientes conforme a los siguientes términos: cinco cuotas anuales del 20% cada una.
La alternativa "B" ofrece cancelar la totalidad de los créditos quirografarios mediante el producido de la liquidación de determinados bienes inmuebles del activo de la concursada, en adelante "bienes fideicomitidos", en la siguiente forma: a fin de liquidar los bienes fideicomitidos se propone la constitución de un fideicomiso financiero a constituirse de conformidad con la ley 24.441, constituido por los bienes que se detallan en un anexo. La concursada o fiduciante transferirá los bienes fideicomitidos en propiedad fiduciaria al valor establecido en el informe general de la sindicatura y el que surge de las observaciones realizadas por la concursada. La cancelación de la deuda quirografaria correspondiente a los acreedores que opten por esta alternativa resultará del canje por la entrega de títulos fiduciarios (certificados de participación o títulos de deuda) que se emitan. La suscripción de los mismos por los acreedores constituirá una novación en los términos de los arts. 803 y sgtes. del Código Civil. Fideicomisos METRO tendrá como única finalidad proceder a la liquidación de los bienes fideicomitidos y al pago de los créditos quirografarios mediante la emisión y canje de títulos fiduciarios. Los gastos de mantenimiento y administración de los bienes fideicomitidos estarán a cargo del fideicomiso, constituyéndose a tal efecto, un fondo de reserva para gastos por un monto a determinar. Los bienes fideicomitidos que reconozcan un privilegio a favor de terceros se transferirán una vez obtenida la conformidad del acreedor, que deberá ser gestionada por la fiduciante. Si por cualquier circunstancia la conformidad no se pudiese obtener, ingresará al fideicomiso el producido líquido de la realización del bien, luego de cancelado el privilegio del acreedor correspondiente.
Se propuso además una propuesta para acreedores quirografarios laborales ofreciéndose pagar, como propuesta alternativa a los acreedores que así lo decidan, el 100% del capital verificado que se pagará: $ 1.000 al año de homologado el acuerdo; $ 1.000 a los dos años; $ 1.000 a los tres; $ 1.000 a los cuatro y el saldo restante hasta completar el 100% del crédito verificado en cinco cuotas anuales y consecutivas, la primera de ellas a los 15 años de homologado el acuerdo al 20% cada una.
Para el acreedor fiscal AFIP se propuso pagar conforme a la resolución general n 970 de ese organismo.
Se aclaró que los acreedores que opten por las propuestas alternativas "A" o "B" deberán realizar su adhesión hasta el momento en que la concursada presente en autos las conformidades de acreedores suficientes para declarar la existencia del acuerdo preventivo en los términos del art. 45 de la 24522.
En caso que algún acreedor no haya manifestado adhesión a alguna de las alternativas A o B, se entenderá que aceptaron la propuesta general. La propuesta general regirá también para aquellos acreedores que verifiquen tardíamente sus acreencias y para aquellos admitidos en los incidentes de revisión en trámite.
También propuso tres de sus acreedores para integrar como miembros titulares el comité de acreedores y dos suplentes.
2. Argenfruit S.A y Gladys Nelly López de Macías impugnaron la propuesta de acuerdo. La concursada respondió a las impugnaciones.
3. A fs. 3919/3925 la sindicatura opinó respecto de los contratos de locación sometidos a condición celebrados por la concursada respecto de los inmuebles donde funcionaron supermercados de su propiedad. A fs. 3927/3929 el tribunal otorgó la autorización solicitada y encomendó a la sindicatura una estricta vigilancia sobre el destino de los fondos.
4. A fs. 3930 la concursada formuló modificación a la propuesta de pago. Aclaró que en la propuesta alternativa "B" omitió involuntariamente efectuar mención a los acreedores que verificaron su crédito en moneda extranjera y propuso que la deuda quirografaria en moneda extranjera a los fines de la emisión de los títulos fiduciarios se convertirá en pesos en los términos de la ley de convertibilidad 23.928.
5. A fs. 6514/6515 la sindicatura contestó la vista conferida e informó que:
a) La propuesta para los créditos fiscales cuenta con la conformidad del organismo fiscal (fs. 4193/9) por lo que se ha logrado el 100%.
b) La propuesta para los acreedores quirografarios en general fue aceptada por 536 acreedores quirografarios por un capital de $ 38.805.864, o sea, el 64,58% de cantidad de acreedores y el 76,59 % del capital.
c) Los acreedores quirografarios laborales prestaron conformidad en el 100%.
6. A fs. 6581/6583 Argenfruit S.A y José Jesús Previtera y Gladys Nelly López de Macías impugnaron el acuerdo preventivo.
7. A fs. 6587 la concursada puso en conocimiento del tribunal el cierre de las sucursales pertenecientes a la cadena Metro Supermercados ubicadas en la ciudad de Mendoza. Dijo que el cierre obedece al proceso de reestructuración en vista de obtener la recuperación financiera de la empresa.
8. A fs. 6591 la sindicatura respondió la vista conferida respecto de la impugnación del acuerdo. Dijo que las tres propuestas se ajustan a derecho resultando totalmente improcedente la impugnación planteada. Informaron que los impugnantes tienen verificados créditos por los siguientes importes: legajo 715, Argenfruit S.A por $ 512.593,86; legajo 746, José Jesús Previtera, $ 30.385,62 y Gladys Nelly López de Macías, $ 12.556,04, o sea un total de $ 555.535,52.
9. A fs. 6598 contestó la concursada solicitando se rechazara la impugnación de Argenfruit.
10. A fs. 6607/6608 compareció el apoderado de un acreedor verificado (Guerrini Neumáticos S.A.) y dijo que los acreedores se encontraban ante una propuesta de pago inexistente pues el deudor se compromete a pagar el 100% pero sin plazo determinado y manejando el fideicomiso de sus bienes; que no se podía dejar librado el pago al producido de la venta de los bienes, pues para esa solución, el proceso adecuado es la quiebra. Por lo demás, hay inmuebles que se encuentran hipotecados por lo que se trata de la propuesta de pago más vergonzosa y contraria a derecho que haya pasado por los tribunales concursales de Mendoza.
11. A fs. 6624, el 22/3/2002, el juez subrogante del tribunal de concursos decidió del siguiente modo: (1) Hizo lugar parcialmente a la impugnación planteada por Argenfruit y por los abogados Previtera y López de Macías y eliminó la residualidad de la opción general en la propuesta de acreedores quirografarios respecto de los acreedores que no votaron el acuerdo, los que tienen pendiente un recurso de revisión y los que surjan de las verificaciones tardías; (2) Difirió la inclusión de estos acreedores en alguna de las otras dos categorías (alternativas A o B); (3) Emplazó a la sindicatura para que en el plazo de cinco días informase cuál fue la propuesta del menú quirografario que recibió mayores adhesiones; (4) Homologó el acuerdo propuesto por la concursada, sin perjuicio de esa impugnación parcial; (5) Puso a cargo de la sindicatura el contralor del cumplimiento del acuerdo hasta tanto se conforme el comité de acreedores, incluyendo en dicha tarea el control de la conformación del fideicomiso referido en la opción "B"; (6) Impuso las costas del incidente de impugnación a la concursada; (7) reguló los honorarios de los profesionales intervinientes; (8) Hizo saber a la concursada que debía comenzar de inmediato con las tareas de conformación del fideicomiso Metro debiendo rendir cuentas en el plazo de 45 días, contando con autorización para transferir todos los bienes fideicomitidos al fiduciario que se designe. Fundó su decisión de la siguiente manera:
a) La cuestión introducida en torno a las deficiencias sobre la conformación del comité de acreedores nada tienen que hacer en esta instancia. Se trata de una materia contingente, que no se encuentra directamente relacionada con la regularidad o no de los acuerdos celebrados.
b) La segunda impugnación, referida a que ubicándose a los acreedores que no voten la propuesta "A" o "B" en la alternativa residual se suple la voluntad de éstos sin norma que provoque ese efecto, por el simple silencio ante la votación del acuerdo, debe ser acogida, formal y sustancialmente.
La doctrina no coincide sobre si este tipo de causales de impugnación son o no aceptables, pero el tribunal adhiere a quienes entiende que sí lo son, pues permiten al magistrado analizar situaciones que quedarían fuera de su arbitrio de seguirse una postura restrictiva. Un acuerdo preventivo que implique una violación legal a las normas de tratamiento paritario de acreedores no puede ser aprobado judicialmente, porque las normas son de orden público. Por lo demás, la interpretación de las normas concursales debe ser integrativa. Es verdad que Rouillon afirma que en el régimen legal vigente al momento de esta decisión los jueces sólo pueden analizar extrínseca y formalmente el acuerdo y ejercer un control genérico de la licitud de las prestaciones convenidas, quedando vedado ir más allá. Sin embargo, como lo expusiera el titular de este tribunal, que por su fallecimiento se está subrogando, una interpretación sistemática e integradora lleva a otra conclusión, especialmente las reglas de los arts. 21, 502, 953, 954, 1071 y 1198 del Código Civil. Dado que la cuestión planteada por los impugnantes está referida a esos principios, es formalmente admisible.
Los impugnantes tienen razón respecto de la residualidad de la propuesta general. La aceptación de una propuesta por los acreedores es un acto positivo y no puede aceptarse que dicha manifestación de la voluntad recepticia sea presumida por el silencio. La propuesta de la concursada pretende vulnerar este régimen de mayorías y crear una clase de acreedores no prevista legalmente: los acreedores que no votaron el acuerdo. Estos últimos, de seguirse la tesis sostenida por la concursada y la sindicatura quedarían afuera del principio de la mayoría y serían sometidos a una propuesta no votada ni aceptada sino ilegítimamente impuesta. Quienes ejercieron sus derechos creditorios conforme su derecho a no votar no pueden quedar en peores condiciones que los que sí votaron la propuesta del menú porque no hay norma alguna que establezca tal penalidad. En el caso, la situación es evidente porque el contenido de la propuesta general es sensiblemente más beneficioso para la concursada que las otras dos. La alternativa "A" ofrece pagar dinero en efectivo en fechas cercanas y el saldo luego de transcurridos 15 años; esta es una opción claramente dirigida a pequeños acreedores con poca capacidad financiera; la alternativa "B" consiste en un fideicomiso destinado a pagar los créditos allí comprendidos mediante la liquidación de los activos fideicomitidos. En cambio, la propuesta residual ofrece pagar el 100% de los créditos quirografarios pero 15 años después de la homologación, en cinco cuotas anuales, sin ningún interés. Las diferencias son suficientemente claras y la propuesta general establecida como residual es una conminación a aceptar alguna de las otras dos.
c) Sin embargo, lo antedicho, no implica de por sí la obligación de dar por tierra con el acuerdo preventivo y consecuentemente declarar la quiebra de la concursada. En rigor de verdad, la cuestión introducida por los impugnantes prospera parcialmente pues ellos pretenden atribuir a los vicios denunciados la habilidad de quitar validez a todo el acuerdo, y no es así. La votación de quienes se expresaron afirmativamente y conformaron algunas de las opciones del menú fue válida y cumplió con las mayorías en forma; estas mayorías no han sido objetadas por los impugnantes; por el contrario, la crítica se centró en el aspecto oculto del acuerdo, es decir, el tratamiento a quienes no participan del mismo aunque sufren sus efectos. Declarar la quiebra constituiría un exceso de rigor ritual y una aplicación ciega de la norma fuera del filtro de razonabilidad, estándar de raigambre constitucional. Una vez dada la solución a los acreedores perjudicados con la residualidad de la propuesta general no hay óbice para homologar el acuerdo y sentar las medidas necesarias para su cumplimiento.
d) La residualidad de la propuesta no es aceptada por abusiva; consecuentemente, se plantea el dilema de posicionar a los acreedores no votantes del acuerdo, a los verificantes tardíos y a los que obtuvieran su derecho en virtud de un recurso de revisión. La mejor solución es derivar dichos acreedores a la alternativa más votada por los aceptantes del menú. La solución se funda en el principio que la mayoría campea en el ámbito concursal. En tal sentido se ha dicho que si los acreedores participantes del acuerdo eligieron una opción de menú ofrecido por los quirografarios en forma mayoritaria, es razonable considerar que tanto los acreedores que participaron del acuerdo y no lo votaron como los que no participaron sigan la suerte de esa mayoría. Esta es la solución que mejor se adecua al art. 56 in fine.
e) Las otras impugnaciones deben ser rechazadas: la presunta sobrevaluación de los bienes, porque nadie mejor que los acreedores para ponderar el valor de los bienes y su correlato en una posterior realización; el límite del 40% ha quedado totalmente superado al promulgarse la ley 25.563 que elimina el piso que mantenía la 24.522 para el período de exclusividad.
11. Los abogados de la concursada apelaron la regulación de honorarios; por la misma razón apelaron los síndicos; los acreedores impugnantes apelaron la homologación del acuerdo.
12. A fs. 6652 la sindicatura informó que la alternativa "A" fue votada por 199 acreedores que representan $ 895.906; la alternativa "B" por 335 acreedores que representan $ 37.819.129 y la propuesta general por dos acreedores que representan $ 90.836.
13. A fs. 6828/6837 la Tercera Cámara de Apelaciones confirmó la resolución de fs. 6624/6630 con la sola modificación de los dispositivos 8 y 9 que regulan los honorarios de los profesionales intervinientes. Impuso las costas del recurso de los impugnantes del acuerdo a los apelantes y declaró que los recursos sobre honorarios no llevan costas. Fundó su decisión en los siguientes razonamientos:
a) El recurso de apelación devuelve al tribunal ad-quem la plena competencia sobre el asunto que se le difiere y juzga como el primer juez, tanto sobre los hechos como el derecho. Por ello, la motivación del fallo puede ser enteramente autónoma. Conforme doctrina citada por el juez a-quo y otra que se agrega, los motivos impugnantes del acuerdo están referidos al cumplimiento de los recaudos previstos para acreditar la obtención de las conformidades. En el sublite, los recaudos que contiene el art. 45 para la obtención de esas conformidades fueron cumplidos por lo que los presuntos vicios relacionados con la intervención del síndico, comité de acreedores provisorios y audiencia informativa, no constituyen la causal de "inobservancia de las formas esenciales" a la que se refiere el art. 50 inc. 5. Por otro lado, en el sublite la audiencia se realizó (fs. 4169) y no concurrió ningún acreedor por lo que no fue necesaria ninguna explicación, atento a que el deudor expresó que había obtenido las mayorías necesarias. Además, como lo señala la sindicatura, la ley no prevé la asistencia del síndico a la audiencia informativa, y cuando se han obtenido las conformidades previstas por el art. 45 la audiencia no se lleva a cabo (art. 45 último párrafo). Esta última disposición demuestra, acabadamente, que la no realización de la audiencia informativa no constituye una irregularidad de forma esencial que autorice una impugnación fundada en ese motivo.
b) La discusión en torno a las facultades del juez en el análisis del resultado de la impugnación y sus consecuencias (declaración de la quiebra u homologación del acuerdo) ha dado lugar a distintas opiniones en la doctrina y la jurisprudencia. A la luz de lo dispuesto por los arts. 51y 52 de la L.C. 24.522, al admitir una impugnación, el juez debería, inexorablemente, declarar la quiebra. Sin embargo, el juez se inclinó por la solución contraria, abundando en citas doctrinales y jurisprudenciales. En el sublite, atento a que la votación de los que se expresaron afirmativamente y conformaron alguna de las opciones de menú fue válida y cumplió con las mayorías en forma que no fueran objetadas por los impugnantes (ver fs. 6627, sin ninguna réplica tampoco en esta instancia), más sencillo le hubiera resultado al juez adoptar una posición eminentemente formalista, seguir el texto expreso de la ley y la opinión de Rouillon, desechar la impugnación, y homologar directamente el acuerdo. Empero, admitido este motivo de impugnación, lo aceptó, pero atento a que no incidía en el resto de la solución concursal y no perjudicaba a los acreedores votantes, homologó el acuerdo, que por otro lado, beneficia a los acreedores perjudicados por la residualidad de la propuesta general. La afirmación del apelante en el sentido que el menú de propuestas condicionó la voluntad de los aceptantes, fundamentalmente por la situación negativa de la propuesta residual cae por su propio peso, apenas se advierte que la recurrente señala lo negativo de la propuesta residual, por lo que es evidente que su desaparición en nada puede afectar a los que votaron afirmativa y mayoritariamente las restantes que se mantienen. La solución del a-quo al eliminar la residualidad de la propuesta general incluyendo a los acreedores no votantes del acuerdo, los verificantes tardíos y a los que obtuvieron su derecho en un recurso de revisión en la alternativa más votada por los aceptantes del menú para los acreedores quirografarios es correcta. Así también lo entiende la Sra. Fiscal de Cámara (ver fs. 6805/06).
c) Después de dictada la sentencia de primera instancia, en mayo de 2002, se sancionó la ley 25.589 cuyo art. 17 modifica el art. 52 de la ley 24522 y restaura, aunque con modificaciones, el régimen del art. 61 de la ley 19551. El art. 52 contenía una de las normas más controvertidas de la reforma porque cambiaba la óptica del instituto y ha vuelto a la vieja senda, otorgándole nuevamente facultades al juez para el examen del acuerdo y su aprobación. Es cierto que la normativa citada no estaba vigente al momento de la resolución de fs. 6624/6630, pero no es menos cierto que este fue uno de los casos en que el legislador tuvo en cuenta la jurisprudencia. El fallo sometido a consideración de este tribunal de apelaciones ha recibido comentario favorable de la doctrina, y resalta que la ley 25.589 otorga a los acreedores disidentes la facultad de elegir algunas de las propuestas alternativas.
d) Como señala la concursada, el tribunal no modificó la propuesta; sólo permitió que la libre opción de los acreedores que no prestaron su conformidad ingresara en cualquiera de las alternativas presentadas.
e) La solución del a-quo se fundó en los principios jurídicos que informan el orden jurídico todo (equidad, moral, buenas costumbres) que no pueden dejarse de lado en materia concursal. En esta materia, como en ninguna otra, está comprometido el interés público, la paz social, que prevalecen sobre el interés particular del deudor y de los acreedores. El fenómeno adquiere mayor dimensión por la estructura cada día más formidable de las empresas que procesan casi toda la energía económica y social de los Estados.
Esto se compadece con el fenómeno tridimensional del derecho (el normativo, el de la realidad existencial y el axiológico). No es necesario en la interpretación del sistema declarar la inconstitucionalidad de una norma particular pues la violación de la norma constitucional debe manifestarse concretamente y acarrear perjuicio, lo que no se advierte cuando la decisión impugnada nace del ejercicio por el juez de las facultades ínsitas en la legislación.
f) La queja vinculada a la sobrevaluación de los bienes estaría contemplada en el art. 50 inc. 4 de la L.C. La norma requiere que exista exageración y que sea fraudulenta en relación al activo. Los apelantes nada invocan ni prueban en este sentido, y el informe general no mereció objeciones. Las razones basadas en los cambios de tendencia del mercado recesivo no son suficientes para la aplicación de la norma. Por otro lado, si bien es cierta la existencia de una crisis económica y financiera general que afecta al país, es de esperar que no se prolongue; a la fecha existen índices ciertos de reactivación en el mercado inmobiliario, industria y comercio, por lo que resulta aventurada la opinión del apelante de pronosticar magros valores de realización.
g) El límite del 40% establecido por el art. 43 de la ley 24522 fue eliminado por la 25.563, de aplicación al caso, por cuanto no vulnera ningún derecho adquirido sino que afecta una simple expectativa. Además, la presunta quita, se funda en la extensión de los plazos, importes mínimos de realización, mercado recesivo y sobrevaluación de los bienes, lo que se vincula más a la espera que a la quita y a una apreciación subjetiva de las oscilaciones del mercado, que ya fue desechada.
h) Respecto a los honorarios el juez ha aplicado el 2% sobre el monto del activo atribuyendo a la sindicatura el 70% y a los abogados de la concursada el 30%. La aplicación del 2% sobre el activo es correcta, teniendo en cuenta el caso "Costa" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, citado por el a-quo. Es verdad que su labor ha sido meritoria y extensa, pero no lo es menos que la regulación debe guardar razonabilidad con el estado de la empresa y la posibilidad de recuperación de la misma, que una regulación excesiva puede hacer fracasar. Por lo demás, el 4% de la escala excede el techo del pasivo, por lo que tampoco es factible su aplicación.
Los letrados del impugnante solicitan la inclusión en la regulación concursal. Les asiste razón. La aplicación del art. 10 de la Ley arancelaria local sería factible si la impugnación hubiese sido rechazada y las costas impuestas al impugnante, pero en el caso, las costas del incidente impugnativo se impusieron al concurso. Los letrados del impugnante deben ser incluidos dentro del porcentaje del 2% que aplica el juez. Partiendo de la base regulatoria fijada por el juez a-quo no discutida en la alzada ($ 2.204.920) se considera justo y equitativo fijar un 5% para los letrados de la impugnante restando el mismo por partes iguales de los fijados para la sindicatura y letrados de la concursada. La labor de los letrados de la impugnante ha incidido en el acomodamiento de los acreedores que estarían en la categoría que se elimina, beneficiando a los mismos y al concurso en general. Empero, la labor del síndico, ha sido más propicia en resultado, en extensión y tiempo empleado, y los letrados de la concursada han intervenido en todo el proceso. En definitiva, corresponde el 67,5% para la sindicatura, el 27,5% para los letrados del concursado y el 5% para los letrados de la impugnante.
II. LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE ARGENFRUIT S.A.
1. Recurso de Inconstitucionalidad.
El recurrente sostiene que la decisión recurrida es arbitraria. Argumenta del siguiente modo:
a) El juez de primera instancia, avalado por la Cámara, decide en una resolución pretoriana, carente de todo fundamento legal, hacer lugar a la impugnación del un acreedor, pero al mismo tiempo homologar el acuerdo incorporando a los acreedores no votantes a una de las propuestas. Esta decisión viola el art. 51 de la L.C. que impone al juez que estima procedente la impugnación la elección entre dos soluciones posibles: o la declaración de la quiebra en el régimen de la ley 25.563, o el procedimiento del art. 48 en el régimen anterior y el vigente al amparo de la ley 25589, pero ninguna otra alternativa.
La Cámara resuelve sobre la base de las facultades discrecionales del juez concursal, pero estas facultades deben operar en el marco que la ley le otorga, y no fuera de él. El hecho de incorporar a la propuesta "B" a los acreedores que no prestaron su conformidad, implica una seria violación al principio de las mayorías, a la voluntad de la masa, y a las voluntades individuales.
b) La decisión no analiza el planteo referido al procedimiento concursal viciado, y en particular, al tema de obtención de mayorías para la aprobación del acuerdo, que se efectuó sin la participación del comité de acreedores. Tampoco tuvo en cuenta la ausencia en la audiencia informativa de la sindicatura en actividad tendiente a integrar a ese órgano y en resguardo de la legalidad del proceso.
c) La sentencia analiza arbitrariamente el tema de la sobrevaluación de los bienes, alejada de la realidad financiera del país, y pretende fundarse en una eventual e inexistente reactivación del mercado inmobiliario y comercial.
d) El agravio relativo al límite de la quita del 40% también ha sido tratado arbitrariamente pues se funda en que la ley 25.563 eliminó dicho piso desatendiéndose del derecho adquirido al amparo de una ley anterior, que no puede ser dejado sin efecto por una ley posterior mediante su aplicación retroactiva.
e) Al imponer las costas del recurso de apelación al acreedor impugnante no ha tenido en cuenta que las partes contrarias en el recurso (la sindicatura y la concursada) dieron motivo al planteo; la primera por haber formulado un menú de propuestas que resultó modificado por el juez de primera instancia, y la sindicatura por haber avalado esa posición, no concurrir a la audiencia informativa ni realizar los actos necesarios para la integración del comité de acreedores. O sea, que Argenfruit ha tenido motivos suficientes para apelar la resolución; la Cámara castiga al apelante cuando debió eximirlo por no existir fundamento razonable para esa imposición. La resolución apelada, al admitir parcialmente la impugnación y homologar el acuerdo, se aparta de la letra expresa de la ley, de las constancias de la causa, de los antecedentes y la realidad, deviniendo en incongruente con algunos de sus propios fundamentos.
El art. 51 de la ley de concursos establece: "Tramitada la impugnación, si el juez la estima procedente, en la resolución que dicte debe declarar la quiebra. Si se tratara de S.R.L., sociedad por acciones y aquellas en que tenga participación el Estado Nacional, Provincial o Municipal, se aplicará el procedimiento previsto en el art. 48, salvo que la impugnación se hubiere deducido contra una propuesta hecha por aplicación de este procedimiento" La norma sufrió dos modificaciones sucesivas durante el trámite de impugnación y resolución; la primera, por la ley 25563, y la segunda, por la ley 25589 que según el art. 20 entra a regir el día de su publicación y se aplica a los concursos en trámite. La ley 25563 suprimió la segunda parte del primer párrafo, esto es, el cramdown. No puede considerarse concurso en trámite dado que el mismo concluye sea con la homologación del acuerdo, sea con la aceptación de la impugnación y el tránsito al procedimiento liquidatorio. Por lo tanto, no resulta aplicable la ley 25.589 aún cuando la resolución apelada no estaba ejecutoriada.
Pero aún cuando no se comparta esta interpretación, lo cierto es que el art. 51 impone al juez que estima procedente la impugnación, o la declaración de la quiebra o el procedimiento del art. 48, pero en ningún caso homologar incorporando a acreedores no votantes a una de las propuestas. El cumplimiento de la letra expresa de la ley no puede resultar un motivo de castigo (imposición de costas), menos aún en el presente caso, en el que el abultado monto de las mismas causa un perjuicio irreparable, sin fundamento legal que lo sustente, por lo que debe dejarse sin efecto el dispositivo referido a las costas del recurso.
2. Recurso de Casación.
El recurrente denuncia errónea interpretación y aplicación de los arts. 51, 45, 50 inc 3) de la L.C., 36 del CPC y 2 y 10 de la ley 3641. Argumenta del siguiente modo:
a) El tribunal incorpora una tercera opción cuando la ley otorga sólo dos. La incorporación a la propuesta "B" de los acreedores que no prestaron su conformidad implica una seria violación al principio de las mayorías, a la voluntad de la masa, y a las voluntades individuales.
b) La Cámara reconoce que la 25.589 no se encontraba vigente a la fecha de la sentencia, de lo cual deduce obviamente su inaplicabilidad al caso; sin embargo, justifica su aplicación en la tendencia jurisprudencial que provocó la reforma, anticipándose en el tiempo y retrotrayendo los efectos de la nueva legislación en clara violación del principio de irretroactividad del art. 3 del Código Civil.
c) El tribunal tampoco observa las formas esenciales previstas por el art. 45 para la obtención de las conformidades, sosteniendo, sin fundamento alguno, que los presuntos vicios referidos a la falta de intervención necesaria del síndico en la audiencia informativa y en la configuración del comité de los acreedores provisorio no constituyen inobservancia de las formas esenciales a las que se refiere el art. 50 inc. 5).
d) La sentencia también aplica erróneamente el art. 36 inc. 1 del C.P.C. y 2 y 10 de la ley 3641. Sostiene que las costas se imponen a los impugnantes por resultar vencidos. Se trata de una fundamentación sólo aparente desde que no ha tenido en cuenta que el acreedor impugnante no sólo litigó con razón probable y buena fe sino que la solución a la que arriba encuentra fundamento en la voluntad del juzgador y no en la letra de la ley. En consecuencia, debió aplicar el art. 36 inc. 5) eximiendo de costas el recurso, ya que la solución a la que llega, acertada o errónea, deviene del criterio judicial.
e) El tribunal menciona contradictoriamente dos normas que se excluyen, cuales son los arts. 2 y 10 de la ley 3641. No debió aplicarse el art. 2, sino el 10, pero en tal caso, los montos asignados resultan excesivos y sin fundamento alguno que los justifique. La labor jurídica de los letrados de la concursada y del letrado patrocinante de la sindicatura no podrá exceder en su conjunto la suma de $ 1.500, conforme el conjunto de las pautas del art. 10 de la ley arancelaria. El litisconsorcio que conforma la sindicatura con la concursada debe imponer dicho monto como total y distribuirse entre los profesionales intervinientes.
III. LOS AGRAVIOS DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS POR GLADYS LÓPEZ DE MACÍAS Y JOSÉ LUIS PREVITERA.
1. Recurso de Inconstitucionalidad.
Los recurrentes denuncian que la decisión recurrida es arbitraria. Argumentan del siguiente modo:
a) Es irrazonable la afirmación de la Cámara cuando expresa que la modificación de la propuesta efectuada por el juez no afecta a los que votaron afirmativa y mayoritariamente. Claramente se advierte que si se trata de la "realización de bienes", la incorporación de otros créditos a los que inicialmente quedaban vinculados a la misma, en el prorrateo obtendrán menores sumas que las expectantes. La propuesta "B" consiste en la formación de un fideicomiso para la realización de un número determinado de bienes de la concursada no afectados a su actividad supermercadista (por cierto ya concluida, e inexistente a la fecha) y de incierto valor de realización. Frente al mercado recesivo de nuestra región, la insuficiencia de los valores a obtener para satisfacer un porcentaje razonable de los créditos quirografarios resulta evidente. Los bienes del fideicomiso resultan de un presunto valor de realización y los votantes de esta propuesta que conforman la suma de $ 39.078.452 recibirán un valor disminuido en la proporción de los créditos no votantes que se incorporaron al adicionárselos a la resolución homologatoria. Números provisorios arrojan un incremento de los créditos que se incluyen en la alternativa o propuesta "B" del 44% por un total de $ 17.259.304. Por lo tanto, la Cámara se aparta de los elementos fundamentales de la causa derivando su afirmación en meramente dogmática y carente de contenido real. El menú de propuestas condicionó la voluntad de los aceptantes; al desaparecer una alternativa, se modifica la realidad que fue motivo de análisis. b) El juez de primera instancia es incongruente con sus propios fundamentos; en el considerando II de fs. 6626 se encarga de las críticas formuladas a la propuesta general y dice que la propuesta de la concursada pretende vulnerar el régimen de las mayorías al crear una clase de acreedores no prevista legalmente (la de los acreedores que no votaron el acuerdo); de seguirse la tesis sostenida por la concursada y la sindicatura, dice el juez, quedarían fuera del principio de las mayorías y serían sometidos a una propuesta no votada ni aceptada, sino ilegítimamente impuesta. Pues bien, precisamente, la modificación del menú de propuestas lleva a presumir la decisión de los aceptantes del acuerdo que también debieron considerar al momento de decidir la propuesta "ilegítimamente impuesta". Es decir, las mismas consideraciones que llevaron al a-quo a aceptar la impugnación lo llevan a homologar el acuerdo con base en las otras dos propuestas formuladas, incorporando a los que no prestaron su conformidad a la propuesta "B". Cabe preguntarse si los votantes de la propuesta renovarían su voluntad en esta circunstancia.
c) Durante el período anterior al vencimiento del plazo del período de exclusividad, personal de la concursada llamaba por teléfono a los acreedores; les decía que de no acordar, quedarían en la propuesta general de menor posibilidad de cobro, induciéndolos a votar a favor.
d) El fallo de la Cámara cita disposiciones legales no vigentes al momento del fallo de primera instancia, esto es, el art. 52 de la L.C modificado por el art. 17 de la ley 25589. La ausencia de fundamento legal configura una situación inaceptable pues inobserva el principio de irretroactividad de la ley.
e) De modo irrazonable, e ilógicamente, afirma que "el tribunal no modificó la propuesta" desconociendo una situación absolutamente clara, cual es que la concursada ofreció un menú de alternativas (A, B y C residual). La resolución de primera instancia excluyó la última de las alternativas mencionadas, y sin duda alguna modificó la propuesta de la concursada alterando el menú presentado y desconociendo la voluntad de la masa de acreedores que la tuvo en cuenta.
f) La Cámara introduce los principios de equidad, moral y buenas costumbres incurriendo en un mero dogmatismo desde que no explica de qué manera se verían contrariados estos principios que, inversamente, sí se violan con la homologación del acuerdo. Estos principios están violados al permitirse que la concursada logre su propósito de verdadero vaciamiento de empresa en un procedimiento viciado, con una voluntad de la masa de acreedores desvirtuada. ¿Se verán respetadas las buenas costumbres pagando en moneda de quiebra mediante un concurso preventivo? ¿No resultan fácilmente deducibles las nefastas consecuencias que produce el pago mediante sólo una parte de los bienes, excluyendo otros de significativo valor, cuando la concursada debió responder con todo el patrimonio que es la prenda común de sus acreedores?. Pagar las obligaciones en valores absolutamente menguados permitiendo que el deudor mantenga en su patrimonio otros bienes que podrían venderse para alcanzar mayores montos de satisfacción de sus deudas, de ninguna manera es ninguna "buena costumbre".
Otro tanto puede afirmarse del argumento basado en el interés público y la paz social. Se trata de expresiones dogmáticas; precisamente, la homologación produce el efecto contrario al que la Cámara pretende; se priorizan intereses meramente económicos de una sociedad comercial, en clara contraposición con los del resto de sus acreedores; altera la paz social, vulnera el interés público, resta méritos a la actividad jurisdiccional el dictado de resoluciones de corte voluntarista.
g) El principio de mantenimiento de la empresa, tantas veces mencionado por la sindicatura para fundamentar la aprobación de los contratos de su desmembramiento no se ha respetado toda vez que ya no existe empresa; en cambio, se aprovecha el usufructo autorizado mediante la resolución de fs. 7063/7069 vta. del 14/8/2002 que faculta a la concursada a firmar un contrato con Supermercados Norte para lograr un beneficio exclusivo de la concursada y Supermercados Norte mediante la disponibilidad de los locales comerciales que quedan excluidos del fideicomiso para el pago de los créditos quirografarios. Por lo tanto, la resolución es contradictoria con sus fundamentos. La continuación de la empresa parece haber gravitado en la cuestión traída a examen, pero no se tiene en consideración que no existe actividad de la concursada, que su empresa no resultó viable, tal como se anticipó a fs. 3841/3848 y que la sindicatura obstaculiza al amparo de un criterio formalista de intervención de los acreedores en el proceso, sin existir en dicho momento comité de acreedores constituido, desestimándose por el órgano concursal la inviabilidad de la empresa, concretada luego con el cierre total de sus sucursales. La quiebra, pues, se imponía entonces, y más aún ahora. El interés público y el particular de los acreedores se armoniza aplicando la ley, y ante la procedencia de la impugnación, o se declaraba la quiebra o se abría el procedimiento del art. 48 de la L.C.
h) La Cámara también asume una posición contradictoria cuando desestima los agravios relativos a los vicios de procedimientos previos para la obtención de las mayorías entendiendo que no constituyen la inobservancia de formas esenciales a las que se refiere el art. 50 inc. 5. Si se prioriza la búsqueda de la verdad real no puede dejar de disentirse con el criterio de la Cámara. Si como afirma el juez de primera instancia, la ley permite al magistrado analizar situaciones que quedarían fuera de su arbitrio de seguirse una postura restrictiva, agregando que debe realizarse una interpretación sistemática e integradora, realizando un control de legalidad sustancial e intrínseco pues de lo contrario dejaría de ser un juez, el tribunal de apelaciones no pudo dejar de analizar y valorar el procedimiento y los vicios en los que se incurrió. La sindicatura ha mostrado un desinterés total en conformar el comité de acreedores; además, la audiencia informativa se realizó sin la asistencia del síndico. Por otro lado, no se notificó a todos los acreedores designados para integrar el comité de acreedores ni se ha procurado la integración por otros. Sólo dos han aceptado el cargo sin haberse conformado el cuerpo colegiado. Tampoco se constituyó el comité provisorio, habiéndose formulado el emplazamiento pertinente a la sindicatura a fs. 4177. En suma, no se ha cumplido la participación necesaria del comité en el trámite de la propuesta del acuerdo. El art. 45, en contra de lo afirmado por la Cámara impone que la audiencia informativa se lleve a cabo con la presencia del juez, el secretario, el deudor, el comité provisorio de acreedores y los acreedores que deseen concurrir. O sea, la asistencia voluntaria, está referida sólo a los acreedores; para el resto de los sujetos enumerados en la ley, su presencia es obligatoria, y esto resulta una condición para la regularidad del proceso.
La cuestión no es meramente formal, si se tiene en cuenta las funciones acordadas por la ley a este órgano (art. 260). Las continuas situaciones denunciadas en el expediente, las irregularidades en la contratación de locaciones que importan verdaderos actos de disposición, incumplimiento de obligaciones fiscales posconcursales, cierres de sucursales, irregularidad en la atención del cumplimiento de las obligaciones laborales, etc., todo en grave compromiso para el patrimonio concursal, muestra una evidente mala administración consentida por la sindicatura. Todo este control de legalidad ha sido omitido, induciendo al tribunal en error. Todos estos vicios e irregularidades han convertido el procedimiento preventivo en un proceso de liquidación de bienes sin subsumirlo en las reglas que el estado de quiebra impone necesariamente, permitiendo mantener de este modo la administración de los bienes y realización del activo de importantes valores, sin sujeción al control jurisdiccional, y con una supuesta voluntad de la mayoría de los acreedores lograda en un procedimiento viciado.
i) La estrategia de la concursada en integrar su menú con una "residual" de menores resultados económicos desalentaba la voluntad de los acreedores para emitir su voto, y de este modo estaban presionados para hacerlo; es decir, no tomaron su decisión libremente, conducta sancionada por los arts. 50 y 59 de la L.C. Se alteraron, de este modo, las reglas del debido proceso legal.
j) El fallo también resulta descalificable por su exceso de rigor ritual al excluirse los vicios denunciados de la causal legal de impugnación del art. 50 inc. 5).
k) La decisión también es irrazonable cuando rechaza la impugnación basada en la causal del art. 50 inc. 4 de la L.C. La magnitud y permanencia de la crisis económico financiera no puede desconocerse. Resulta ilógica la expresión de la Cámara que funda el rechazo de la impugnación en la "esperanza que la crisis no se prolongue y se obtenga la reactivación del mercado". La época en que los valores permanecían constantes y prácticamente invariables ha concluido. El informe general de la sindicatura data de mucho tiempo y las condiciones han variado. En cambio, el devengamiento de intereses en los sujetos no concursados continúa, con altas tasas que tienden a cubrir la inflación real. La recesión impide un movimiento ágil en las transacciones del mercado inmobiliario que permita obtener mediante la venta de inmuebles por un fideicomiso valores que permitan cubrir el 60% de los créditos quirografarios. Lo expuesto no es una mera apreciación subjetiva, como irrazonablemente afirma la Cámara. Es una realidad concreta, que se percibe diariamente y de la que el juzgador no puede apartarse. La convalidación de todo lo actuado supondría premiar la mala administración, beneficiar el interés particular de sus administradores, violar el principio de igualdad ante la ley.
Petición en subsidio. Para el supuesto de ratificarse la homologación del concurso, se quejan de la regulación de los honorarios (dispositivo I-IX). Sostienen que la solución a la que llega el tribunal al incluirlos en la regulación concursal pero rechazar la ampliación de la alícuota del 2% no se compadece con el principio de retribución justa contemplado en el art. 14 bis de la C.N., al determinarse un monto inferior al que correspondería razonablemente, y en función de los elementos de la causa. La resolución sostiene que el 4% propugnado por todos los apelantes por honorarios excedería el techo del 4% sobre el pasivo. Una simple operación matemática permite advertir que no es así. El pasivo de la empresa surge del informe de la sindicatura de fs. 6604 y asciende a una suma cercana a $ 105.000.000. Luego, el argumento del tribunal carece de toda realidad. Una vez más, se pretende aplicar un criterio legislativo no vigente al momento de la regulación, con efectos retroactivos, pretendiendo con ello disminuir o no encarecer el costo del proceso. La Cámara reconoce que la labor profesional ha sido meritoria y extensa por lo que la limitación a la alícuota más baja deviene irrazonable y desproporcionada. Por lo demás, también es irrazonable la distribución realizada por la Cámara; el 5% que asigna a los abogados impugnantes no guarda proporción con la naturaleza, alcance, calidad o resultado de la labor profesional; tampoco es justo y equitativo. La Cámara reconoce que la labor profesional ha incidido en el acomodamiento de los acreedores que estarían en la categoría que se elimina, beneficiando a los mismos y al concurso en general. Ha omitido el tribunal de alzada otros elementos que llevan una mayor proporción tales como: importancia de los trabajos realizados y el resultado obtenido; el fin perseguido por el concurso preventivo, la recomposición patrimonial de la empresa, y la satisfacción de los créditos verificados.
Otra petición en subsidio. Para el supuesto que se confirme el fallo, también se plantea el problema de la imposición de costas en el recurso de apelación. Esta imposición es arbitraria y viola el derecho de defensa y de propiedad. El tribunal olvida que el juez de concurso se apartó de la letra de la ley al homologar el acuerdo y no declarar la quiebra o abrir el procedimiento del cramdown. Como mínimo, hay razón suficiente para apelar la resolución y la mera circunstancia de resultar vencido no puede servir de sustento suficiente. La imposición de costas resulta apartada de toda razonabilidad por no haberse merituado adecuadamente las razones que impulsaron al recurso de apelación; deviene inconstitucional la aplicación del art. 36 inc. 1 por atentar contra el derecho de defensa, utilizándose como una sanción contra quien, en definitiva, aunque resulta perdedor, tenía motivos suficientes para deducir el recurso de apelación.
Debe tenerse también en cuenta que no se está en presencia de un proceso individual. De convalidarse las regulaciones el derecho de defensa se encontraría aún más violado, en razón de los montos, pues a pesar de hacerse lugar a la impugnación se debe afrontar el pago de la suma de $ 9.100 con más los gastos de justicia pretendidos por la D.G.R. en altos importes. La ausencia de toda base tomada en consideración para efectuar la regulación de honorarios lleva a tachar de arbitraria la determinación de los montos. Por lo demás, las citas legales son contradictorias pues se invocan los arts. 2 y 10. De existir alguna retribución a cargo de los apelantes, la misma no podría exceder la suma de $ 1.000, distribuida entre todos los profesionales. Por todas estas razones también debe liberarse a los presentantes de costas en el recurso extraordinario, de ser este rechazado.
2. Recurso de Casación.
Los recurrentes denuncian errónea interpretación y omisión de aplicación de los arts. 45, 50 inc. 5), 51, 52 y 266 de la L.C., 17 de la ley 25.589, 3 y 16 del Código Civil, 36 del C.P.C. y 2 y 3 de la ley 3641. Reiteran los argumentos vertidos por Argenfruit SA. Además, dicen:
a) Artículo 51 de la L.C.
El art. 51 es claro y no puede interpretarse del modo que lo hace el juzgador. Las facultades concedidas por la ley 25.589 son inaplicables por cuanto no existía concurso en trámite desde que el concurso concluye con la homologación del acuerdo o con la aceptación de la impugnación. Pero aún cuando no se compartiese esta interpretación, en ningún caso era posible la solución pretoriana contra legem de admitir la impugnación y homologar el acuerdo, incorporando a los acreedores no votantes a una de las propuestas. Tal facultad no existe; conforme el art. 16 del C. Civil una ley no puede dejar de aplicarse sin declararla inconstitucional. El contexto normativo al que hace mención la Cámara, imponía, precisamente, no alterar la voluntad de quienes habían prestado conformidad. Las facultades del juez para la homologación del acuerdo reconocidas por la jurisprudencia no tienen ninguna identidad con el caso de autos. Conforme esa jurisprudencia, no se podía imponer a los acreedores una mayoría, ejerciendo un verdadero abuso del derecho. En el caso, la propuesta en sí misma era ilegal, al generar una categoría residual y condicionar la voluntad de los aceptantes. Al desaparecer una alternativa se modificó la realidad y la situación que fuera motivo de análisis por parte de los acreedores. La analogía como método de interpretación y aplicación del derecho no está prevista ni admitida frente a un texto legal claro y expreso. No se está defendiendo un interés ajeno. El orden público de la normativa concursal impone su aplicación sin más.
b) Inaplicabilidad del art. 52 de la L.C. modificado por el art. 17 de la ley 25.589. Principio de irretroactividad de las leyes.
La Cámara pretende avalar su posición justificando facultades del juzgador inexistentes y contrarias a la norma. Esta interpretación es inaceptable frente al principio de irretroactividad de las leyes. En todo caso, la reforma acepta facultar al juez para no homologar propuestas abusivas o en fraude a la ley pero mantiene vigente la categórica disposición del art. 51 en lo referente a declarar la quiebra en caso de admitirse la impugnación.
c) Errónea interpretación del inc. 4) del art. 50 y art. 45 de la L.C.
Según la Cámara, la ley no prevé la asistencia del síndico a la audiencia informativa. El claro texto de la norma no se compadece con la interpretación del tribunal que manda la presencia del juez, del secretario, el deudor, el comité provisorio de acreedores, y los acreedores que deseen concurrir. O sea, la asistencia voluntaria sólo se predica respecto de los acreedores; el resto de los sujetos enumerados debe acudir obligatoriamente. La situación de excepción indicada por la Cámara no es aplicable al caso pues la audiencia se realizó sin acompañar las constancias.
d) Honorarios. Interpretación restrictiva del art. 266 de la L.C.
Apartándose de la prohibición de aplicar leyes en forma retroactiva (art. 3 del C.Civil), el tribunal hizo una interpretación restrictiva del art. 266 de la L.C., citando la ley 25.563 no vigente a la fecha de la resolución regulatoria de primera instancia. Fijó el mínimo del 2% cuando el criterio restrictivo está reservado para concursos de escasa complejidad y volumen, que no es el caso de autos. En consecuencia, corresponde aumentar dicha alícuota y los montos de los honorarios regulados, distribuyéndose más justamente, con arreglo al principio de proporcionalidad, los honorarios de los abogados impugnantes.
e) Costas y honorarios del recurso de apelación y de la vía extraordinaria.
Dadas las circunstancias y la existencia de razón valedera para litigar, los impugnantes han de ser eximido de costas, tanto en la apelación, cuanto para el eventual supuesto de no prosperar este recurso extraordinario.
El dispositivo 4) regula honorarios a cargo de los apelantes citando contradictoriamente los arts. 2 y 10. La norma correcta a aplicar es el art. 10, considerándose como juicio sin monto y regulando el monto mínimo de $ 1.000, distribuidos entre todos los profesionales de la sindicatura, sus letrados y los de la concursada.
V. UN ARGUMENTO SOBRE EL QUE SE ESTRUCTURAN LOS CUATRO RECURSOS DEDUCIDOS: LAS FACULTADES JUDICIALES ANTE EL ACOGIMIENTO PARCIAL DE UNA IMPUGNACIÓN.
1. El punto de partida. El límite del agravio. Las cuestiones a resolver.
El tema de la extensión de las atribuciones y deberes de los jueces ha preocupado desde siempre a los filósofos, constitucionalistas, procesalistas, administrativistas, privatistas, etc. Con independencia de la confianza o desconfianza que puedan generar los jueces en determinados períodos históricos, la pregunta es siempre la misma: ¿Hasta dónde? ¿Cuándo empieza el juez a gobernar, a exceder lo peticionado por las partes, a contrariar la voluntad negocial, a intentar modificar las pautas culturales, etc.?. Coincido con quienes afirman que estas preguntas encierran una cuestión ideológica, y que en este asunto, como en todo lo humano, no hay verdades absolutas (Rubín, M.E., Las nuevas atribuciones del juez del concurso respecto del acuerdo preventivo según la ley 25.589. Un hito en la evolución del derecho concursal argentino, ED 198-966). Lo cierto es que los jueces, y especialmente los de los Superiores Tribunales, debemos pronunciarnos sobre cuestiones de alto contenido ideológico en más de una ocasión.
En el ámbito del derecho concursal, ese debate ha tenido sus propios perfiles; por eso, no sorprende comprobar que no obstante la cantidad de normas introducidas por la ley 24.522, uno de los puntos más controvertidos fue el recorte de las potestades atribuidas al juez del concurso a la hora de homologar la propuesta de acuerdo votada favorablemente por los acreedores. Tanto en la jurisprudencia cuanto en la doctrina, las aguas de dividieron entre los que alguien llamó, parafraseando a Humberto Eco, los "apocalípticos" y los "integrados" (Ribichini, Guillermo E., El juez frente a la homologación del acuerdo: ni apocalípticos, ni integrados, LL 1987-E-243). En el bando de los "integrados" se alinearon los que reclamaron que nadie mejor que los acreedores para saber lo que les conviene; entre los "apocalípticos", los que se negaban a reconocer la existencia de un juez limitado a la función de "cuentaporotos" (Ver, por todos, Mafia, Nueva oportunidad perdida: más de lo mismo en materia concursal, LL 1995-D-1256).
Más allá de la disputa y de la historia legislativa argentina sobre el punto, parece ser que en los sistemas jurídicos que han entregado a los acreedores las llaves del acuerdo casi sin condicionamiento, éstos "no logran mejores dividendos que los que obtienen en latitudes donde se procura un equilibrio de fuerzas a través de un juez activo" (Rubín, M.E., Las nuevas atribuciones del juez del concurso respecto del acuerdo preventivo según la ley 25.589. Un hito en la evolución del derecho concursal argentino, ED 198-965; en este artículo se encuentra un detallado raconto de la evolución de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia nacional, especialmente el leading case Sasetru, fallado por la Corte Federal el 11/10/1984, que revocó el fallo dictado por mayoría de la Cámara Nac. de Com. Sala D, 21/12/1982, y siguió las líneas del voto en minoría del Dr. Julio Rivera, quien se había pronunciado por la aprobación del concordato).
Tengo el convencimiento que el legislador de la ley 25.589 transó en esta polémica; lo hizo con gran eclecticismo; ni excesivamente publicista, ni demasiado privatista y dio la razón a quienes sostenían que el art. 52 de la ley 24.522 no era una isla, sino una norma que respeta la autonomía de la voluntad de los acreedores, pero la integra en un sistema que no tolera la flagrante violación al abuso del derecho ni al fraude; seguía campeando, pues, la buena fe, la moral, las buenas costumbres, el orden público. Consecuentemente, pese a los categóricos términos del derogado art. 52 (No deducidas las impugnaciones en término, o rechazadas las interpuestas, el juez dictará resolución homologatoria del acuerdo en el plazo de diez días), el juez podía no homologar si el acuerdo votado contrariaba estos estándares (arts. 21, 953, 1071 del CC y normas concordantes) (Ver en esta posición, entre otros, Fassi-Gebhardt, Concursos y quiebras, 6 ed., Bs. As., ed. Astrea,1997, pág. 173; García Martínez, Roberto, La homologación del acuerdo preventivo en la nueva ley de concursos, ED 164-1250; Grispo, J.D., Homologación del concordato y facultades del magistrado, ED 197-761; Lorente, J. A., Ley de concursos y quiebras, Bs. As., ed. Gowa, 2000, pág.558; Monti, José L., El concordato como negocio jurídico. Sobre la homologación del acuerdo y las atribuciones del juez del concurso, LL 2000-F-1089; Mosso, Guillermo, El juez concursal ante la homologación del acuerdo preventivo, ED 176-969; Heredia, Pablo, Tratado de derecho concursal, Bs. As., ed. Abaco, 1998, t. 2 pág. 213, etc.).
Efectivamente, el art. 52 inc.4 en su redacción actual dispone: "En ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley". En mi opinión, en este aspecto, la solución está bastante clara: el juez no podrá tener en cuenta todas y cada una de las figuras que enumeraba el antiguo 61 de la ley 19.551; por ej., un juez no podrá decretar la quiebra de un grupo empresario que ha obtenido la conformidad de un grupo muy superior al 90 % de sus acreedores, por considerar la propuesta "inconveniente", pero podrá analizarla a la luz de los estándares del abuso y del fraude (Conf. Rubín, M.E., Las nuevas atribuciones del juez del concurso respecto del acuerdo preventivo según la ley 25.589. Un hito en la evolución del derecho concursal argentino, ED 198-966; Porcelli, Luis, No homologación del acuerdo preventivo., Propuesta abusiva o en fraude a la ley, LL 2002-D-979; Prono, Ricardo y Mariano, La novísima legislación de concursos y quiebras. Algunas consideraciones sobre la ley 25.589, LL 2002-D- 1090 y ss; Barbieri, Pablo, Las facultades judiciales ante la homologación del acuerdo preventivo. Implicancias de la ley 25.589, LL 2002-D-1093 y ss, aunque este autor critica los parámetros de la ley; Di Tullio, J.A., Macagno, A.G. y Chiavassa, E. N., Concursos y quiebras. Reformas de la leyes 25.563 y 25.589. Bs. As., ed. Lexis Nexis, 2002, pág.159 y ss). En cuanto a la represión del fraude, basta recordar la nota al art. 3136 del código civil: "Sería un deshonor de la ley que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que ésta triunfara".
Analizaré este caso a la luz de estas pautas; esto no significa aplicar retroactivamente la ley, como parece afirmar el recurrente en algunos párrafos de su recurso, sino sostener que cuando una ley posterior ha venido a transar en un debate doctrinal y jurisprudencial, el juzgador debe resolver el caso a la luz de lo querido por el legislador, y no apartándose de su mandato. Dicho en otros términos, a los sólidos argumentos dados por la doctrina y la jurisprudencia anterior a la sanción, hoy se suma una ley que los ha ratificado (Ver, para este criterio de interpretación, sentencia de esta Sala del 22/4/2003, March c/Fernández, L.S 320-222).
Ahora bien, más allá de la importancia de esta cuestión, debo advertir que éste no es el nudo gordiano a desatar en estos autos. En efecto: el juez de primera instancia adhirió a esa posición y revisó el acuerdo votado homologándolo. La concursada consintió la decisión, aunque la revisión "mejoró" la situación de algunos acreedores que, de haberse homologado la propuesta tal cual fue votada, habrían cobrado recién en 20 años (o más), sin intereses. Por su parte, el acreedor impugnante reclama que el juez revise el acuerdo y no se limite a verificar si obtuvieron o no las mayorías. O sea, en este recurso extraordinario todos están de acuerdo en que cualquiera sea la ley aplicable (24.522, 25.563 o 25.589), el juez está autorizado para controlar no sólo los aspectos formales del acuerdo sino si la propuesta es abusiva o fraudulenta.
El problema del recurrente no es, pues, la existencia de la facultad; obviamente, no podría discutirla, pues si el juez hubiese considerado aisladamente el art. 52 conforme la redacción de la ley 24522, como sugiere la Cámara de Apelaciones, nunca hubiese hecho lugar parcialmente a la impugnación deducida. O sea, el quejoso afirma la existencia de la facultad controladora; más aún, reclama que el juez debió ejercerla sobre otros aspectos formadores de la voluntad (por eso habla de la incomparecencia del síndico a la audiencia de información, la inexistencia del comité de acreedores, etc.). Su agravio versa sobre los efectos o consecuencias de ese contralor; su argumento central es: si el juez acogió la impugnación, aunque fuese parcialmente, estaba impedido de homologar el acuerdo; la única alternativa era declarar la quiebra. En otros términos, su argumento es: la ley juega al todo o nada; si acoge la impugnación, debe decretar la quiebra; si no la acoge, debe homologar. No hay una tercera vía; no puede modificar. Ese es, pues, el primer tema a resolver. El segundo es, si existiendo esa tercera vía, la facultad judicial ha sido ejercida razonablemente.
Uno es un tema normativo, canalizable por el recurso de casación; otro es un tema fáctico, observable mediante el recurso de inconstitucionalidad por arbitrariedad. Dado que ambos remedios han sido deducidos, modificaré el orden en el que normalmente se tratan los recursos, para abordarlos conjuntamente y con el esquema lógico que acabo de plantear.
Obviamente, si en alguno de estos dos planteos asiste razón al recurrente, no existe interés jurídico en ingresar en los otros vicios que denuncia.
2. La "tercera vía".
a) Un tema poco abordado.
Pocos autores abordan esta cuestión. Algunos hablan, es cierto, de dos alternativas posibles:" si desestima la impugnación, se homologa; si se acoge, se declara la quiebra". Sin embargo, no abordan específicamente la posibilidad de la modificación, y al explicar por qué la alternativa es "de hierro", se fundan en aspectos que no están vinculados a las facultades judiciales. Así, por ej., se afirma que si el concursado no logra retornar al mercado con su patrimonio saneado, como sujeto in bonis, si no ha logrado el remedio preliminar, no puede evitarse la quiebra (Villanueva, Julia, Concurso preventivo, Santa Fe, ed. Rubinzal, 2003, pág. 493); que la ley 24.522, a diferencia de la ley 19.551, no da posibilidad a actos separados: si la sentencia acoge la impugnación, declara la quiebra; si la rechaza, homologa; "la simultaneidad de resoluciones aparece singularmente importante en los supuestos especiales del art. 48 pues se evitan peligrosos vacíos temporales con indefinición sobre la administración, postergación de inversiones, etc." ( Sentencia del 22/5/1997, Pedro y José Martín SA, J.A 1997-IV-163, dictada por el magistrado Guillermo Mosso, quien reiteró esta posición desde la doctrina, Ver su artículo El juez concursal ante la homologación del acuerdo preventivo, ED 176-969).
Comentando desde el libro la sentencia objeto de control por esta Corte,
en una obra reciente (Di Tullio, J.A., Macagno, A.G. y Chiavassa, E. N., Concursos y quiebras. Reformas de la leyes 25.563 y 25.589. Bs. As., ed. Lexis Nexis, 2002, pág. 169/174) se aplaude la finalidad moralizadora que emerge del fallo y el objetivo de estricta justicia que pretende; sin embargo, se sostiene que de acuerdo a una estricta interpretación de la normativa concursal y los principios que la informan, la sentencia es, cuanto menos, objetable, desde que va más allá de la doctrina que acepta controlar el contenido de la propuesta, pues la modifica utilizando atribuciones que son propias de la estrategia negocial del deudor, y va más allá de los términos del art. 51 desde que, aunque acoge la impugnación, homologa el acuerdo.
b) Un precedente que pretendió abrir el camino.
En sentencia del 4/9/2001 de la Sala C de la Cám. Nac. de Comercio recaída in re Línea Vanguard SA s/ Concurso preventivo, el tribunal revocó la decisión de primera instancia y no homologó un acuerdo preventivo consistente en el pago del 40 % de los créditos verificados, sin ningún tipo de interés, con 5 años de gracia y en 20 cuotas anuales a contar de la homologación del acuerdo por entender que la propuesta era abusiva. Ahora bien, en su voto, el Dr. José Luis Monti dijo compartir lo expresado en el voto de los Dres. Caviglione Fraga y Di Tella, pero agregó que "acorde con la finalidad preventiva que caracteriza a este proceso, y habida cuenta de que el rechazo del acuerdo se basa en circunstancias que podrían revertirse en una reformulación de sus términos, parece factible instar a la instancia de grado para que, sea mediante un nuevo período de exclusividad, sea mediante el procedimiento que se arbitre al efecto, acuerde a la concursada la posibilidad de proponer esa reformulación a fin de hacer compatible la propuesta con los principios enunciados". Me explico: el decisorio de la Cámara dice: revocar, o sea, hacer lugar a la impugnación que la primera instancia había rechazado. Luego dice: "Notificado, devuélvase a la instancia de origen encomendándose a la señora juez de grado proveer en consecuencia" (Ver Rev. de Sociedades y concursos, n 12, pág. 85, con nota de Boquín, Gabriela, Las facultades homologatorias del juez: ¿El fin del vale todo en las propuestas concursales?; Doc. Societaria y concursal, n 164, 2001, pág. 615, con comentario de Vaiser, Lidia, La propuesta de acuerdo preventivo y su debida observancia del orden jurídico, Facultades de los jueces; LL 2002-A-394, con nota de Dasso, Ariel, El límite mínimo en la propuesta de quieta y espera; ED 197-206, con nota de Boretto, M, Facultades legales del juez concursal con respecto a la homologación de la propuesta de acuerdo preventivo de quita y espera). Rubín (Las nuevas atribuciones del juez del concurso respecto del acuerdo preventivo según la ley 25.589. Un hito en la evolución del derecho concursal argentino, ED 198-971) parece atribuir al tribunal la solución propuesta por Monti y esa interpretación no parece del todo arbitraria leída la parte resolutiva.
¿Cómo reaccionó la doctrina que comentó la sentencia frente al voto del Dr. Monti? (lo haya o no hecho suyo el tribunal).
- Boquin dijo: "Estos pronunciamientos sin lugar a dudas cargados de buenas intenciones y con un sentido finalista abren puertas hacia lo infinito debiéndonos hacer los siguientes interrogantes: ¿Qué sucedería si la sociedad concursada fuera un sujeto susceptible del cramdown conforme el art. 48?. En este supuesto, las finalidades del juzgador naufragarían, pues ante la propuesta de un oferente, el único camino posible sería la homologación del acuerdo, aún cuando la propuesta ofrecida a los acreedores fuese, comparativamente menos conveniente que aquella que no obtuvo la homologación en el concurso preventivo. De modo que lo que no obtuvo la homologación por abusivo dejaría de ser abusivo o de objeto ilícito en el procedimiento del art. 48. Además, frente al art. 51, haciéndose lugar a la impugnación, no hay salida; más allá de la sabia disidencia del Dr. Monti la ley es clara al respecto no permitiendo distinciones en sentido contrario. Se debe decretar la quiebra o la apertura del registro de oferentes en los casos susceptibles de cramdown".
- Vaiser, en cambio, comentó: "queda claro que las consecuencias desprendidas del fallo, por los fundamentos de la mayoría, son duras: no cabe más que decretar la quiebra al haber prosperado la impugnación del acuerdo. De modo tal que, y por la forma en que se suscitaron los hechos, la opinión de Monti aparece como un signo de prudencia, tendiente a reestablecer un razonable equilibrio". Rememora un fallo del Juzgado civil y comercial n 13 de Rosario que decidió: La circunstancia de que en el propuesta de acuerdo la concursada haya omitido incluir el régimen de contralor y administración para la etapa de cumplimiento no configura fundamento para declarar la quiebra, siendo procedente arbitrar el procedimiento tendiente a hacer efectivo dicho contralor. Por ende, tratándose de un concurso no comprendido en el régimen del art. 288 y ss de la ley concursal, corresponde completar la propuesta e intimar a aquella para que proponga los integrantes del comité definitivo de acreedores. Vaiser sostiene que "la filosofía es la misma: otorgar al deudor una oportunidad para que ajuste la propuesta concordataria a derecho. Claro que con una anticipación encaminada a evitar mayores perjuicios futuros. Más vale prevenir que curar".
- Con toda claridad se pronuncia Dasso: "¿Está esto dentro de las facultades del juez?. Creo que sí. Si estamos en una necesidad y urgencia evidente, donde todo está tambaleando, si el Estado impone la refinanciación de todas sus obligaciones, si los jubilados involuntariamente cobran la mitad, ¿No está en la potestad judicial el dar una chance para que se cubran las formas?.
c) Otro precedente que abrió el camino.
El 3/8/2002, el juez Eduardo Favier Dubois (h), magistrado capitalino de reconocidos conocimientos en temas societarios y concursales, en un caso que guarda notorias similitudes con el de autos, de oficio, observó un acuerdo votado por los acreedores, no obstante lo cual lo homologó, previo a eliminar el factor o vicio nulificante. En ese caso, el deudor había ofrecido el pago del 100 % verificado mediante dación en pago por entrega de bienes; se detallaron los bienes a entregar y se adjudicaba a cada acreedor un valor equivalente a la proporción de su crédito en el total de capital verificado, acordando la facultad de sustituir los bienes detallados a requerimiento de los administradores o fiduciarios; preveía dos modalidades de administración, siendo aprobada la identificada como B, consistente en el establecimiento de un fideicomiso para administrar, realizar los bienes y distribuir su producido; había una alternativa C que preveía el modo de pagar a los acreedores verificantes tardíos y revisionistas, a quienes se proponía el pago del 50 % del capital con más intereses, y un plazo de gracia de dos años desde la resolución que los declaraba verificados (Nada se dice sobre los disidentes, los que obviamente entraban en la modalidad B por estar afectados por el concordato votado).
Sin oposición de ningún acreedor, el juez sostuvo que tal como había sido ofrecido y votado, el acuerdo no podía ser homologado porque se ponía a los acreedores verificantes tardíos y revisionistas en una situación de desigualdad respecto de los verificados y declarados admisibles. Por eso, dijo, la propuesta debía ser adecuada para que tal desigualdad, que contraría la ley de concursos, no se produjera. Advirtió la dificultad de la adecuación, pues la dación en pago no era total (tomaba sólo el 10 % de los bienes de la concursada); por eso, decidió incluir a los verificantes tardíos y los revisionistas en la misma opción B y ordenó que sobre el 90 % restante del activo se hiciera una reserva para cancelar el mismo porcentaje del capital que el resto de los acreedores (Doc. Societaria y concursal, n 176, 2002, pág. 378, con comentario de Grispo, Jorge, Las facultades homologatorias del juez del concurso).
El anotador del fallo aprueba la decisión judicial de controlar el acuerdo, pese a la letra del art. 52 de la ley 24.522, coincide con el juez en que el acuerdo violaba la pars condictio y que, por ende, no podía ser homologado tal como había sido votado. Aunque el comentario de Grispo es altamente favorable al fallo y a la solución, no se explaya en torno a lo que el juez denominó "adecuación de la propuesta".
d) Una primera aproximación al tema normativo.
En mi opinión, la regla formulada por el recurrente es correcta: si el juez hace lugar a la impugnación, decreta la quiebra o dispone seguir procedimiento del cramdown en los casos en que formalmente corresponde; si no hace lugar a la impugnación, verifica que se den los otros presupuestos y homologa.
La cuestión es si esa regla es absoluta o, por el contrario, cuando el juzgador se enfrenta a una propuesta abusiva o fraudulenta, excepcionalmente, puede moverse con otro tipo de flexibilidad.
Mi respuesta es que la regla no es absoluta y que excepcionalmente, sin convertirse en empresario, como dice Favier Dubois, el juez podrá adecuar o dar las pautas para adecuar la propuesta de modo tal que el abuso desaparezca . Me fundo en los siguientes razonamientos:
- El abuso del derecho es un estándar, un concepto jurídico indeterminado; consecuentemente, también en sus efectos, se aviene mejor a las soluciones abiertas que a las cerradas. Adviértase que el art. 1071 del Código Civil no enumera taxativamente cuáles son los efectos del abuso. Por el contrario, deja abierta la solución al caso particular, siendo amplísimo el "menú" (abierto) que ofrece la casuística. Si una regla puede darse es que, respetando el principio de conservación del acto, el juez debe preocuparse por eliminar el abuso. Consecuentemente, frente a un acto jurídico que contiene alguna cláusula abusiva, el juez está autorizado por el ordenamiento para conservar el acto, declarar la nulidad parcial y eliminar la cláusula (art. 1039 del CC); sin embargo, a veces esta eliminación no es el remedio completo, siendo necesaria la sustitución de esa cláusula por otra, por lo que muchas veces el sistema normativo le permite integrar el contrato, si así fuera posible (arts. 954, 1198 del Cód. Civil; art. 37 última parte de la ley 24.240, etc.).
- Cuando el legislador quiere limitar las posibilidades judiciales frente al abuso lo hace expresamente. Así por ej., el nuevo art. 52. 2.b. intenta paliar el abuso del acreedor minoritario (Junyent Bas, F. y Molina Sandoval, C., El informe general y las nuevas facultades homologatorias del juez concursal. Reflexiones en torno a las modificaciones introducidas por la ley 25.589, ED 198-687) (abuso al que seguramente ha querido hacer referencia la Cámara en su decisión), pero para poder homologar, no obstante la inexistencia de mayorías dentro de una categoría, el tribunal debe ceñirse a todos y cada uno de los recaudos previstos en la ley.
En cambio, ese mismo legislador usó una fórmula abierta para combatir el abuso del deudor en la propuesta de concordato, aunque haya sido votada por una mayoría.
e) Una primera conclusión.
No coincido con el tribunal de grado cuando afirma que el juez de primera instancia no modificó la propuesta. Es evidente que sí lo hizo, aunque esta operación se llame "adecuación". Efectivamente, la aceptación de los acreedores fue a una propuesta que dejaba un importante número de acreedores (los verificantes tardíos, los revisionistas y los que no votaron el acuerdo) dentro de una opción, y el juez los trasladó a otra opción.
Sin embargo, esa adecuación, en abstracto, por las razones antes expuestas, no implica un error normativo, desde que como he dicho, la opción no es de hierro; frente a la cláusula abusiva, excepcionalmente, el juez está autorizado a la adecuación, salvando la validez del acto jurídico concordatario. Desde lo casatorio, pues, la sentencia no contiene errores normativos.
3. Cómo se ejerció esa facultad. Los efectos de ese ejercicio.
El problema pendiente es si el juez ejerció razonablemente esa facultad o si, por el contrario, modificó pero no eliminó el abuso.
a) Qué hizo el juez.
En una primera lectura, podría decirse que lo que el juez siguió son pautas análogas a las contenidas en el art. 52. 2.b. (iii) que autoriza al tribunal a homologar el acuerdo, aunque no se hayan logrado las mayorías necesarias en todas las categorías, siempre que "no se discrimine a las categorías o categorías disidentes". Digo análogas porque:
- Esa norma entiende como discriminación "impedir que los acreedores comprendidos en dicha categoría o categorías puedan elegir, después de la imposición judicial del acuerdo, cualquiera de las propuestas únicas o alternativas, acordadas con la categoría o categorías que las aprobaron expresamente" y exige que "en defecto de elección expresa, los disidentes nunca recibirán un pago o valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categoría o cualquiera de las categorías que prestaron expresa conformidad a la propuesta". En este caso, el juez no dio la opción a los acreedores disidentes (los que no votaron) ni los revisionistas ni los verificados tardíamente.
- Tampoco se sabe si se cumple el requisito IV, según el cual el pago resultante del acuerdo impuesto no debe equivaler a un dividendo menor al que obtendrían en la quiebra. Este desconocimiento surge del hecho cierto que al fideicomiso no ingresan todos los bienes de la concursada.
b) ¿Solucionó el abuso?.
Pero más allá de si hubo o no aplicación analógica, interesa saber si el juez eliminó el abuso.
El tribunal de apelaciones, con algún apoyo doctrinal, responde que sí, porque los acreedores discriminados cobrarán ahora lo mismo que los que votaron la propuesta mayoritaria (Conf. Games, Fernando, Propuesta residual. En el concurso preventivo se imponen las mayorías, en Rev. de las sociedades y concursos, n 16, 2002, pág. 130).
La respuesta es manifiestamente incompleta y desconoce importantes circunstancias de la causa; en efecto, "salvó" a los discriminados, pero disminuyó las posibilidades de cobro del resto de los acreedores. Véase la diferencia entre lo resuelto en esta causa y en el precedente del juez Favier Dubois antes relatado: El juez capitalino mandó hacer una reserva sobre el resto de los bienes del concursado que no habían ingresado en el fideicomiso; sólo así no disminuía la garantía de los que votaron en el acuerdo. No tomar esta precaución elemental es muy grave por las siguientes razones:
- El juez no sólo está modificando la propuesta (facultad, como he dicho, excepcionalísima), sino que está avanzando sobre la voluntad de los acreedores que la votaron. En efecto, el acreedor que votó a favor de la constitución de un fideicomiso, al mismo tiempo prestó su voluntad a una propuesta que dice que de esa masa de bienes no se cobrarán ni los revisionistas, ni los disidentes, ni los verificados tardíos. ¿Qué evidencias tiene el juez para saber que el acreedor la hubiese votado igual sin ese condicionamiento?.
- En el caso, la cuestión adquiere especial gravedad, porque en ese fideicomiso: (a) se han incluido bienes gravados con derechos reales de garantía, hipotecas que la concursada no se ha obligado a cancelar, sino simplemente a hacer todo lo posible, pero si no se llega a un acuerdo, en el fideicomiso ingresará sólo el saldo de precio (en el eventual caso que lo hubiese); (b) los gastos de administración del fideicomiso son a cargo del fideicomiso, y el monto de esa reserva se fijará en el futuro.
c) Falta de identidad de lo resuelto con un precedente distinto del mismo tribunal.
Quiero aclarar que la solución dada por el juez a quo en el caso sometido a decisión no guarda sustancial analogía con la decisión del juez Mosso en su sentencia del 22/8/1996, in re Ferrer en j., La Franco Andina (ED 171-123, con nota de Bosch, Agustín y Truffat, E. D., Propuestas alternativas y otras cuestiones). En aquel caso, un verificante tardío solicitó se lo incorporara para votar el acuerdo dentro de una categoría formulada por el concursado. Esa petición fue rechazada por el juez pues admitirlo a los fines del cómputo hubiese importado, "en los hechos, alterar la planta de acreedores con los cuales la concursada ha estado en negociaciones pudiendo inclusive ponerse en peligro la obtención de las mayorías". Ahora bien, dicho esto, el tribunal resolvió que ese verificante tardío se había incorporado a la masa, lo afectará el concordato que votarían otros, y se incorporará a la propuesta más votada, porque en un concurso las mayorías se imponen a las minorías. Los comentadores del fallo sostuvieron que era correcto rechazar la petición, pero entendieron que al acreedor verificante tardío hay que darle una oportunidad para que, luego de votado, ellos se pronuncien primero sobre a cuál propuesta quieren ser incorporados. Sólo ante el silencio del acreedor, se aplicaría la regla de la mayoría.
Nada hay en esta sentencia que permita suponer que, al igual que en estos autos, la propuesta de concordato mencionaba a los verificantes tardíos, ni a qué categoría se incorporaban; tampoco, que la propuesta fuese cobrar de un futuro fideicomiso cuya finalidad es la liquidación de los bienes.
Sin entrar a analizar si era correcto ponerlos en la propuesta más votada sin consultarlos, lo cierto es que ningún acreedor sufrió un perjuicio jurídicamente relevante:
- al verificante tardío se le impidió votar y no se lo tuvo en cuenta para el cálculo de las mayorías. Este es el sistema de la ley.
- a los acreedores que votaron no se les modificó la propuesta.
- para cualquier acreedor quirografario, la incorporación del tardío significó lo mismo que cuando en cualquier concurso se incorpora un verificante tardío: el deudor común (no una masa de bienes separada formada con parte de sus bienes) tiene que pagar también a otro acreedor.
4. Efectos de la declaración por esta Corte que el juez ejerció arbitrariamente la facultad de adecuar la propuesta de concordato.
a) Cuestiones que han quedado firmes.
En estos autos está fuera de debate si es lícita una oferta que consiste en pagar con el resultado de la venta de los elementos del activo (Ver solución negativa para un caso similar de la Cam. Nac. Com. Sala D, 19/12/1995, Banco Extrader s/Quiebra, LL 1997-E-247. El fundamento es que no se trata típicamente de una dación de bienes sino simplemente de diferir la liquidación que correspondería en un proceso de quiebra).
También está fuera de discusión, si dentro del abuso puede encuadrarse el supuesto en que los acreedores reciben trato discriminatorio. Esa calificación ha sido aceptada por el deudor que, insisto, no recurrió el auto que acogió la impugnación. Por lo demás, la doctrina admite que, efectivamente esa discriminación autoriza el control (Ver Junyent Bas, F y Molina Sandoval, C., El informe general y las nuevas facultades homologatorias del juez concursal. Reflexiones en torno a las modificaciones introducidas por la ley 25.589, ED 198-685).
b) Aspectos abusivos que permanecen.
Como he dicho, el abuso que no ha sido solucionado es el relativo a la incorporación de un grupo de acreedores (disidentes, verificados tardíamente y revisionistas) en una masa de bienes que fue votada para que cobren sólo los verificados y declarados admisibles que votaron a favor de esa propuesta.
c) Solución que corresponde dar al caso.
La heterodoxia del caso y la respuesta dada el tema normativo, imponen a esta Sala, acoger los recursos de inconstitucionalidad deducidos, pero al mismo tiempo, reenviar la causa al tribunal de primera instancia para que, conforme el procedimiento que el juez titular del tribunal estime conveniente, se dé al concursado la oportunidad de solucionar el abuso declarado y en la extensión reconocida por esta Sala (por ej., incorporación de nuevos bienes al fideicomiso en la misma proporción del ingreso de los acreedores que pasaron de la categoría residual a la categoría B).
d) Justificación de la omisión de tratamiento del resto de los agravios.
El resto de los agravios no deben ser abordados, no sólo porque prospera éste, sino porque, como he dicho, esta Sala se pronuncia a favor de las facultades restringidas del juez de concurso; o sea, la única causal que se abre frente al art. 52 de la LC es el abuso o el fraude, y no el resto de las invocadas por el recurrente. Las denuncias de fraude han quedado en la mera formulación del recurrente, por lo que no cabe tampoco ingresar en su tratamiento.
VI. CONCLUSIONES DE ESTA PRIMERA CUESTIÓN.
Por todo lo expuesto propongo a mis distinguidos colegas de Sala:
1. Rechazar los recursos de casación.
2. Acoger los recursos de inconstitucionalidad.
3. Remitir la causa al tribunal de primera instancia para que dicte nuevo pronunciamiento que permita subsanar el abuso declarado.
4. Declarar que las costas de este recurso extraordinario se imponen en el orden causado, desde que han prosperado los recursos de inconstitucionalidad, pero han sido rechazados los de casación
5. Declarar que las costas de la apelación también deben imponerse en el orden causado, atento al resultado final.
6. Confirmar que las costas del incidente de primera instancia son a cargo de la concursada.
7. Diferir las cuestiones sobre honorarios planteadas por los recurrentes subsidiariamente para el caso que no prosperase su planteo.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. MOYANO adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:
Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de la primera cuestión corresponde rechazar los recursos de Casación interpuestos a fs.38 vta./42 vta. y fs. 97 vta./103 vta., y admitir los recursos de Inconstitucionalidad deducidos a fs. 32/38 vta. y 78/97 vta.. Por ende, corresponde anular la decisión de fs. 6828/6837, con excepción del dispositivo I) 8°), el que quedará firme en el supuesto de homologarse el concordato; hacer lugar al recurso de apelación deducido por Argenfruit y diferir el tratamiento de las cuestiones sobre los honorarios regulados en el dispositivo I) 9°) para su oportunidad.. En consecuencia, revocar los dispositivos 2°), 3°) y 7°) de la resolución de fs. 6624/6630; dejar en suspenso los dispositivos 4°), 5°), 10°) y 11°) de la misma y reenviar la causa al Sr. Juez del concurso para que, conforme el procedimiento que estime conveniente, otorgue al concursado la oportunidad de solucionar el abuso declarado y en la extensión reconocida por esta Sala y proceda dictar nuevo pronunciamiento.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. MOYANO adhiere al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:
De conformidad a lo resuelto en las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas de esta sede en el orden causado, desde que han prosperado los recursos de Inconstitucionalidad pero han sido rechazados los de Casación; y las del recurso de apelación de fs. 6633 también por su orden, atento el resultado final (Arts. 36 y 148 del C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. MOYANO adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 24 de Junio de 2003.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
1°) Rechazar los recursos de Casación interpuestos a fs.38 vta./42 vta. y fs. 97 vta./103 vta. de autos.
2°) Admitir los recursos de Inconstitucionalidad deducidos a fs. 32/38 vta. y 78/97 vta.. En consecuencia, anular la decisión de fs. 6828/6837, la que queda redactada de la siguiente manera:
"I) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 6633 por Argenfruit y, en consecuencia, revocar los dispositivos 2°), 3°) y 7°) de la resolución de fs. 6624/6630, dejar en suspenso los dispositivos 4°), 5°), 10°) y 11°) de la misma y reenviar la causa al Sr. Juez del concurso para que, conforme el procedimiento que estime conveniente, otorgue al concursado la oportunidad de solucionar el abuso declarado y en la extensión reconocida por esta Sala y proceda dictar nuevo pronunciamiento".
"I) 8°) Regular los honorarios profesionales de los síndicos Cont. JUAN CARLOS ROMERO y RICARDO RUIZ VEGA en conjunto en la suma de PESOS UN MILLÓN CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTIUNO CON SESENTA Y TRES CENTAVOS ($ 1.488.321,63); y los letrados de la concursada, Dres. PATRICIA LÓPEZ y MIGUEL NICASTRO, en conjunto, la suma de pesos SEISCIENTOS SEIS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON VEINTICINCO CENTAVOS ($ 606.353,25), los que quedarán firmes en el supuesto de homologarse el concordato".
"I) 9°) Diferir el tratamiento de la cuestiones sobre los honorarios de los Dres. JOSÉ JESÚS PREVITERA y GLADYS NELLY LÓPEZ DE MACÍAS para su oportunidad".
"II) No admitir el pedido de los impugnantes de aplicar sanciones".
"III) Imponer las costas de alzada del recurso de fs. 6633 en el orden causado y declarar que los recursos sobre honorarios no llevan costas".
"IV) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad".
3°) Imponer las costas de esta instancia extraordinaria en el orden causado.
4°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.
Notifíquese.