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CASM. Colegio de Abogados San Martín

TRIBUNAL DE CASACION PENAL-NOVEDADES JURISPRUDENCIALES Nº 70/2010 - DELITOS CONTRA LAS PERSONAS - HOMICIDIO - TIPICIDADES AGRAVADAS - POR EL PARENTESCO ENTRE DELINCUENTE Y VÍCTIMA - PRUEBA DEL VÍNCULO

C-42081
En la ciudad de La Plata a los 2 días del mes de diciembre del año dos mil diez, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Alberto Mahiques y Jorge Hugo Celesia (art. 451 in fine del C.P.P. según ley 13.812), para resolver el recurso de casación interpuesto en favor de P. D. M. en la presente causa nº 42.081 de trámite ante éste Tribunal; practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: CELESIA — MAHIQUES.
A N T E C E D E N T E S
El Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 1 del Departamento Judicial San Martín, con fecha 19 de febrero de 2010, condenó a P. D. M. por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de homicidio agravado por el vínculo a la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas.
Contra dicho decisorio el Sr. Defensora Oficial, Dr. Santiago Eduardo Reil, interpuso el recurso de casación que obra a fs. 35/40 del presente legajo.
Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar la siguiente:
C U E S T I O N
¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:
I) Como motivos de agravio alega la defensa la inobservancia de los arts. 18 de la C.N., 15 de la Provincial, 8, 2, “f” de la CADH y 14, 3, “e” del PIDCyP, 210 y 373 del C.P.P. y la errónea aplicación del art. 366 inc. 4 to. del C.P.P. y 80 inc. 1º del Código Penal.
a) Dice que la forma en que el a quo tuvo por acreditado el vínculo paterno-filial en el caso resulta no sólo violatoria de la sana crítica reglada en los arts. 210 y 373 del ritual, sino también un verdadero anacronismo, pues se lo ha hecho de un modo que no es propio de esta época.
Señala que se ha ponderado a tal fin la “confesión” del imputado al momento de prestar declaración pues admitió que D. L. era su hijo biológico, el testimonio de la madre y abuela de la criatura y de otros amigos y familiares de la pareja.
Cuestiona que se haya recurrido a prueba testimonial, con cita de jurisprudencia anacrónica para fundar esa decisión, pues se trató de fallos dictados en épocas en que no había medios cinéticos incuestionables como los hay hoy en día para acreditar este tipo de cuestiones.
Destaca que la pericia de ADN practicada en autos, que debe considerarse la “reina” de las pruebas en estos casos, extrañamente fue invocada sólo de modo complementario a la prueba testimonial, y que ello sin dudas se debe a que la incorporación de esa pericia al juicio fue irregular pues no se trataba de un caso de los previstos en el art. 366 inc. 4º del C.P.P..
Dice que oportunamente se opuso a la incorporación por lectura de tal pericia, y que sin embargo y sin mayores fundamentos el a quo decidió incorporarla citando la previsión del art. 366 inc. 4º del C.P.P., lo cual implicó errónea aplicación de dicha norma.
Alega que ninguno de los supuestos taxativamente previstos por el art. 366 menciona o contempla las pericias como elementos probatorios que excepcionen la regla general impuesta por dicho artículo en cuanto a que las actuaciones de la IPP no podrán ser utilizadas para fundar la condena del imputado, y que por ello debió estarse a la previsión del inc. 7º de la citada norma que solamente permite incorporar una pericia con acuerdo de partes el cual nunca existió.
Señala que la profesional que llevó a cabo la pericia de ADN decidió sin ninguna justificación no concurrir a deponer al debate a pesar de estar debidamente notificada, y que el fiscal desistió de su declaración a pesar de haberse considerado imprescindible.
Dice que el procedimiento de incorporación por lectura de prueba producida durante la IPP esta sometido al cumplimiento de una garantía constitucional básica como es el efectivo control de la prueba por las partes, y la no comparecencia de la perito al juicio impidió a la defensa ejercer ese control.
Alega que la prueba documental obrante en autos en modo alguno confirma la paternidad de M. respecto de D. L., y que resulta significativo que al nacer haya sido inscripto con el apellido materno cuando la pareja compuesta por P. M. y M. L. tenía una hija anterior anotada con el apellido del padre, y que las opiniones o creencias personales respecto de la paternidad, incluso las del propio imputado, abrevan más en los propios deseos sin ningún fundamento científico.
Concluye en que el fallo ha violado la normativa constitucional y procesal mencionada y de manera arbitraria ha concluido en tener por cierta la existencia del vínculo paterno filial entre el imputado y la víctima, pues las reglas procesales aplicables impiden computar como medio de prueba la pericia de ADN y excluida ella no puede de manera cierta y racional admitirse la corroboración del lazo sanguíneo, por lo que el art. 80 inc. 1º fue erróneamente aplicado, debiendo encuadrarse la conducta en la figura del homicidio simple.
b) Como otro motivo de agravio alega la inobservancia de los arts. 40 y 41 del C.P. por cuanto sólo se computó atenuante la ausencia de antecedentes omitiéndose en tal carácter el buen concepto personal que el imputado merece a los testigos que depusieron en el debate, así como determinados rasgos psicopáticos de su personalidad.
Al tomar intervención la Defensora Oficial Adjunta ante este Tribunal mantuvo el recurso interpuesto y agregó que no se ha garantizado en el caso la posibilidad del imputado de controlar la prueba desde que la perito que efectuó el estudio de ADN no compareció al debate, lo cual afecta el debido proceso, la defensa en juicio y los principios de inmediatez y oralidad que son medulares en el juicio oral.
Por su parte, la Fiscal Adjunta de Casación propició el íntegro rechazo del recurso por cuanto la pericia cuestionada fue correctamente incorporada por lectura al debate conforme lo establece el inc. 4º del art. 366 del C.P.P., pues fue introducida a los fines de verificar o descartar contradicciones, constatar y dar sustento a la prueba ya traída al plenario. Dijo además que el vínculo filial fue acreditado con las versiones testimóniales y los dichos del propio imputado siendo el informe pericial un elemento más en tal sentido.
II) El recurso no puede prosperar.
El recurrente se ha limitado a alegar la errónea incorporación por lectura al debate de la pericia de ADN practicada en autos, desentendiéndose de que el vínculo filial fue acreditado principalmente por otros medios de prueba como son la confesión del imputado y numerosas declaraciones testimoniales.
Es correcto lo que esboza la defensa en cuento a que el examen comparativo de ADN resulta en estos casos una prueba incuestionable de paternidad, más no es lógico ni fundado derivar de ello la ineficacia de cualquier otro medio de prueba, aún cuando no tenga fundamento científico, pues la cuestión no escapa al régimen general de la prueba que rige nuestro proceso penal plasmado básicamente en el artículo 209 del Código de Procedimiento Penal en cuanto prescribe que todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba, para cuya valoración el artículo 210 exige solamente la expresión de la convicción sincera sobre la verdad de los hechos juzgados, con desarrollo escrito de las razones que llevan a esa convicción.
En el caso el vínculo filial entre víctima e imputado se ha acreditado a partir de los dichos de M., quien al prestar declaración reconoció que el bebe era su hijo, así como por el testimonio de la madre del menor, de la abuela materna y del resto de los testigos que depusieron en el debate, en su mayoría familiares y amigos del imputado, quienes se refirieron al niño como hijo de M. dando cuenta todos ellos de la existencia notoria de una relación paterno filial.
También se encuentra acreditado a partir de lo relatado por todos los familiares y amigos de la pareja, que M. y M. L. vivían en concubinato desde mucho tiempo antes del nacimiento del pequeño D., que por otra parte era el segundo hijo de la pareja, por lo que concurren en el caso las situaciones previstas por los arts. 256 y 257 del Código Civil.
En primer lugar existía la denominada posesión de estado, entendida como aquella relación que ostentan quienes asumen en los hechos, y públicamente, el trato que cualquier padre o madre dispensan a su hijo, y que tiene según la ley civil el mismo valor que el reconocimiento expreso de la paternidad.
Por otro lado, el art. 257 del Código Civil determina que el concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción hará presumir su paternidad, salvo prueba en contrario. En el caso no sólo no existe prueba en contrario sino que el vínculo nunca fue negado o puesto en duda como realidad biológica por ninguno de los interesados.
Encontrándose suficientemente acreditada la posesión de estado y el concubinato entre el imputado y la madre del menor al momento de la concepción ello, unido al reconocimiento del inculpado y al testimonio de la madre, es suficientemente idóneo para tener por cierto, aún prescindiendo de la pericia cuestionada, el vínculo paterno filial.
Siendo ello así pierde eficacia el planteo recursivo que se ha limitado a cuestionar por supuestas irregularidades en su incorporación por lectura la validez probatoria de una pericia que, aún excluida, no enerva la conclusión del sentenciante de tener por cierto el extremo fáctico cuestionado en función del resto del plexo cargoso válidamente reunido.
En definitiva no encuentro ninguna razón que conmueva el razonamiento del a quo al valorar la prueba producida respecto del punto que cuestiona el recurrente, en tanto no se evidencia que el mismo padezca ningún vicio de arbitrariedad o absurdidad ni que se hayan violado las reglas de la lógica, la experiencia y el sentido común que rigen su apreciación, de manera que, al no haber logrado el disconformado conmover el razonamiento lógico realizado por el a quo para tener por acreditados los hechos que cuestiona, su alegación deviene absolutamente insuficiente para casar el fallo, por lo que propongo el rechazo de este tramo del recurso.
Así lo voto.
b) Tampoco puede prosperar el agravio que cuestiona la determinación de la pena con fundamento en que se habría omitido considerar como pautas atenuantes el buen concepto personal del imputado y las características de su personalidad.
Mas allá de la intrascendencia práctica que tiene en el caso el tratamiento de las pautas contenidas en los arts. 40 y 41 del Código Penal en atención a la indivisibilidad de la pena prevista para el delito, el planteo es inatendible desde que, según surge de las constancias del acta de debate, en la discusión final prevista por el art. 368 del rito la Defensa no solicitó que se compute ningún atenuante.
Si las partes no discutieron en el debate respecto del eventual valor diminuente de las circunstancias aludidas, entonces el Tribunal no estaba obligado a pronunciarse respecto de aquellas que no encontrara pertinentes (art. 371 C.P.P.).
Ello establecido, considero que la alegación de circunstancias atenuantes en esta instancia deviene extemporánea (conf. precedente “Cayo”, c.7557, sent. del 7-III-2003, entre otras), puesto que si se entiende que corresponde al juez de mérito determinar el monto de la pena, lógica consecuencia de ello es que las partes deban realizar las alegaciones atinentes a atenuantes y agravantes en el debate oral, por cuanto es aquél juzgador el encargado de fijar todos los hechos jurídicamente relevantes, entre los que se encuentran aquellas circunstancias que van a servir de pautas para determinar la sanción punitiva.
En virtud de todo lo expuesto corresponde, en mi opinión, el rechazo del recurso de casación interpuesto, con costas.
Así lo voto.
Arts. 40, 41, 80 inc 1º del C.P. y 209, 210, 373, 448, 451, 530, 531 y cctes. del C.P.P.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:
Adhiero al voto del Sr. Juez doctor Celesia en igual sentido y por sus mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal,
R E S U E L V E
I. RECHAZAR el recurso deducido contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal Nro. 1 del Departamento Judicial San Martín que condenó a P. D. M. a la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de homicidio calificado por el vínculo, por los argumentos expuestos al tratar la cuestión planteada en la presente.
Rigen los artículos 40, 41, 80 inc. 1º y ccdtes. del Código Penal, 209, 210, 373, 448, 460, 530 531 y ccdtes. del Código Procesal Penal.
Regístrese, notifíquese a la Defensa y al Ministerio Público Fiscal y devuélvase para el cumplimiento de las notificaciones pendientes.
FDO.: CARLOS ALBERTO MAHIQUES — JORGE HUGO CELESIA
Ante mi: Jorge Guillermo Rassó