ADOPCIÓN SIMPLE DE UNA MENOR POR PARTE DE SUS TÍOS.- SE REVOCA EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA QUE RECHAZÓ EL PEDIDO, CONSIDERANDO QUE LA MENOR CONOCE SU VERDAD BIOLÓGICA Y QUE EL CARÁCTER DE SIMPLE NO DESTRUYE NI PERTURBA EL VÍNCULO CON SU FAMILIA BIOLÓGICA.- “B. I. Y C. M. C. S/ ADOPCION”.- CÁMARA CIVIL Y COMERCIAL DE MERCEDES. 01-11-2007

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los un días del mes de Noviembre de dos mil siete, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. ROBERTO PEDRO SANCHEZ Y EMILIO ARMANDO IBARLUCIA, con la presencia del Secretario interino actuante, para dictar sentencia en el Expte Nº 111.403, en los autos: “B. I. Y C. M. C. S/ ADOPCION”.-
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-
1ª.) ¿Es justa la sentencia apelada?
2ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Ibarlucía y Sanchez.-
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo:
I.- La sentencia de fs. 99/105, que rechaza el pedido de adopción plena de la niña M. C. C. V., es apelada por los peticionantes I. A. B. y M. C. S., quienes expresan agravios a fs. 119/22, habiendo dictaminado el Asesor de Incapaces a fs. 130.
II.- Se iniciaron estas actuaciones en el mes de mayo de 1997 por acción promovida ante el Juzgado Civil n° 6 Departamental por el matrimonio conformado por I. A. B. y M. C. S., pidiendo que se les confiriera la adopción plena de C.C. V., nacida el 13/08/96, e hija de N. A. V., medio hermana del peticionante B..
Dijeron que el 2/10/96, la madre concurrió a su domicilio y les entregó en guarda a la niña para su posterior adopción, razón por la cual concurrieron ante un escribano de Mercedes, donde por escritura de fecha 2/10/96 se formalizó tal voluntad de entrega. Posteriormente, dado que la menor no estaba inscripta en el Registro Civil, pidieron que se ordenara, lo que se cumplió mediante expediente que tramitó ante el Juzgado Civil n° 9 Departamental. Dijeron que tenían tres hijos, nacidos en los años 1974, 1976 y 1978, y describieron su situación económica y de vivienda.
Con anterioridad, en octubre de 1996 se había iniciado en el Tribunal de Menores n° 2 Departamental, la causa n° 40.769, caratulada “V., M. C. C. s/ Art. 10 ley 10.067”, por denuncia formulada por N. A. V. en la Fiscalía n° 3, en la que narrara que había dado a luz a su hija M. C. en el hospital de la ciudad – a quien no inscribió por carecer de medios económicos -, y que su hermano I. B. le pidió que le diera a la “nena”, ya que con él estaría mejor, lo que le generó confusión, y a instancias del mismo, concurrieron a una escribanía, donde le hicieron firmar papeles por los cuales M. quedaría a cargo de su hermano y otros papeles en blanco. Dijo que luego mantuvo una charla de tono agresivo con su hermano, y que temía no volver a ver a su hija, a quien quería recuperar (fs. 2/3 de esta causa).
Ratificó luego en la sede del Tribunal su voluntad de recuperar a su hija, narró circunstancias relativas a su nacimiento; dijo que tenía cuatro hijos anteriores menores que vivían, los dos primeros con su ex marido, y los dos segundos con quien fuera luego su concubino, y que la entrega de su hija había sido apresurada, motivada por la insistencia de otro hermano, A. V..
Declaró luego este último, narrando las dificultades de su hermana de criar a sus hijos, y que fue consciente al entrar a su hija a I. B.. Este declaró también diciendo que su hermana le había dado la niña a los cuarenta y cinco días de nacida, y que nunca se había opuesto a que la visitara, pese a lo cual no lo hacía, siendo que él se la llevaba para que la viera, y que se ocupaba, junto con su esposa, de la saludo de la niña..
En diciembre de ese año se hizo un informe ambiental acerca de N. V. - dándose cuenta de que vivía con el sr. J. D. S. –, y de los guardadores y la menor (ver fs. 2/3, 22/23, 26/27, 28/29 y 32/33 de la causa tutelar).
En julio de 1997 se dejó constancia de la insistencia de la sra. V. respecto de la restitución de su hija, reiterado en diciembre ese año a la asistente social informó, quien informó que los guardadores decían que era ella la que no concurría a ve a M., y que ésta se hallaba bien atendida integrada al grupo familiar (fs. 47 y 54 de la causa tutelar).
En febrero de 1998 la asistente social informó que la sra. V. aceptaba que la niña siguiera viviendo con el matrimonio B., siempre que mantuviera contacto con la misma, actitud que cambió en el mes de agosto – ya radicado el pedido de adopción en el Tribunal de Menores por pedido de inhibitoria al juez civil -, ya que informó la perito psicóloga que deseaba recuperar a su hija, quejándose de que el matrimonio no le dejaba estar sola con ella ni llevársela a su casa (fs. 57 y 67 de la causa tutelar).
En febrero de 2000 la asistente social dio cuenta de que la madre estaba distanciada de la menor, y en octubre de ese año la perito psicóloga informó que la sra. V. vivía con S., de cuya unión había nacido un niño (D. L.), de un año y medio en ese momento, con quien M. a veces jugaba, y que N. V. deseaba un régimen de visitas con su hija, petición que formula en marzo de 2001 (fs. 71, 79 y 98 de la causa tutelar).
En septiembre de 2001 la psicóloga dio cuenta de que los B. tenían buena disposición para que N. V.fuera a su casa, y que se debía a ésta que la relación con la niña no fuera más estrecha. Al mismo tiempo dijo que V. no había vuelto al Tribunal a reafirmar su pedido de régimen de visitas y que reconocía que no podía hacerse cargo de la misma (fs. 103 de dicha causa).
Consta a fs. 106 de la causa tutelar que la sra. V. – en febrero de 2002 - pidió la fijación de un régimen de visitas, quejándose de que la llevaran muy poco a M., y que era tiempo de que conociera su identidad. La asistente social dijo en julio de 2002 que a la niña todavía no se le había informado sobre ello, aunque, según el matrimonio B., la llevaban periódicamente a que viera a su madre, con quien tenían un contacto fluido (fs. 108)
Ya en marzo de 2003 la asistente social informó que los B. le habían hecho saber a M. su verdadera identidad, que casi cotidianamente veía a N. V., y que la niña demostraba saber su historia de vida. En diciembre de 2004, la perito psicóloga dio cuenta de que la niña veía a su madre biológica con frecuencia y que jugaba con sus hermanos menores. Y en noviembre de 2005 la asistente social informó que la relación entre ambas familias era buena, al punto de que habían ido al casamiento de N., y que la niña tenía trato con ésta y sus hermanos (fs. 113/14, 118 y 122 de la causa tutelar).
Respecto de estos autos de adopción, de su lectura se advierte que, pese a que en el año 1998 quedaron radicados en el Tribunal de Menores, recién en junio de 2005 se ordenó el traslado de la petición inicial a la sra. V. (fs. 28), quien, al no contestarlo, fue declarada rebelde (fs. 42). En septiembre de 2005 manifestó que prestaba su conformidad para que fuera adoptada por I. B. y su esposa, aunque se oponía a que fuera plena, y que quería un régimen de visitas para verla más seguido y que mantuviera el contacto con sus hermanos (fs. 39).
El 19/04/06 se dejó constancia de que el matrimonio B. manifestaba que la niña conocía su verdad biológica (fs. 58). El mismo día se labró acta de la entrevista con M., quien dijo que deseaba estar con su “papá T. y su mamá M.”, que a veces veía a su “mamá de panza” de nombre N., quien iba a su casa, y en ocasiones lo hacía ella (fs. 58vta.)
A fs. 60/61 obran testimonios de personas que conocen al matrimonio B. y dan cuenta de lo bien que atienden a la niña, obrando un favorable informe ambiental a fs. 79.
A fs 65 los hijos mayores del matrimonio B. prestan conformidad con la adopción pedida por sus padres.
III.- Luego de una audiencia con la madre de la menor (fs. 96), el juez dicta la sentencia, que es motivo de apelación en esta instancia (fs. 99/105).
Como adelanté, el magistrado rechaza la adopción pretendida. Comienza por reconocer que no tiene dudas de que la niña está muy bien atendida por sus guardadores, quienes le brindan una realidad positiva en su entorno biopsicosocial, integrándola a una verdadera familia. No obstante, considera que la situación de la niña se establece a partir de su sólo bienestar material, habiendo la madre biológica aceptado en un principio que estuviera con los accionantes, pero, habiéndose presentado disfunciones entre unos y otro, pidió reiteradamente su restitución y expresó su oposición a que se la desvinculara de ella.
Continúa diciendo el juez que no advierte el beneficio de la destrucción del vínculo originario en procura de una nueva familia creada a partir de una relación artificial, dándole un nuevo emplazamiento familiar que afectaría su “completividad” psicológica, particular e irregular situación que la perturbaría emocionalmente si se considera reunidos la persona de su tío con la de su padre, y la de su tía con la de madre.
Agrega que la madre no ha renunciado “a la estirpe”, y que no recurrió en su momento a la tutela pública estatal, sino que confió a su hija a su medio hermano y a su cuñada, quienes son los convocados por la ley para que se les pueda conferir la tutela.
Entiende que, habiendo reclamado la madre en más de una oportunidad la restitución de la niña, la guarda no se ha desarrollado en forma pacífica, y aclara que no concuerda con quienes ven en la pobreza, la ignorancia y la miseria motivos para ser tenidos como “delito” contra los hijos, y suficientes para avanzar sobre una persona en beneficio de otra al punto de arrebatar a un hijo por más altruismo y amor invertido en ello.
Por tal razón, considera que no se dan las causales de los arts. 306, 307, 317 y 325 del C.C. como para acceder sin más a la pretensión articulada.
Expresa que no halla motivos, teniendo en cuenta las mandas tuitivas nacionales e internacionales, como para dar andamiento a la pretensión, siendo que, conforme a la Convención Internacional de Derechos del Niño, debe dotarse al niño de una familia cuando la misma no existiere, o cuando, existiendo, no concurrieren a su cuidado y resguardo (arts. 38, 9, 18, 19 y 20 de la citada Conv.), agregando que no advierte que se den circunstancias excepcionales para no mantener a la niña con su madre.
Señala que la guarda de hecho no genera derechos sino obligaciones, y que no es una suerte de prescripción adquisitiva, siendo que, aún cuando la madre biológica hubiese entregado a su hija, si ha variado su suerte, puede pretender válidamente criarla, y que, en el caso, el distanciamiento entre la madre y la hija no aparece como doloso o voluntario, más allá de la personalidad rústica, sumisa e indecisa de la madre, acuciada por la vida misma.
Finalmente, dice que el art. 8 de la C.I.D.N. obliga a respetar el derecho a la identidad del niño, por lo que otorgar la adopción pedida sería lisa y llanamente suprimir el mismo, no debiéndose olvidar que la niña de autos posee familia de sangre (madre y hermanos).
IV.- En sus agravios, los apelantes expresan que la madre biológica no planteó en ningún momento la restitución de la menor, que el contacto con ella es muy esporádico y su desinterés evidente, y que el superior interés (art. 21 de la C.I.D.N.) de la niña radica en su vínculo con ellos, con quienes tiene trato y relación de padres a hija.
Dicen que no existe ninguna “puja victimizante” con la madre biológica, y que lo que realmente afectaría la “completividad psicológica” de la niña es que el vínculo existente – consolidado durante más de diez años – quede sin efecto.
Insisten en que nunca la madre reclamó realmente la restitución de M., a quien, por el contrario, abandonó, sin que tuviera que ver con ello su situación económica, y que no se le arrebató a la niña.
Expresan que M. tiene claro quién es su madre, y que el derecho a la identidad es el conocimiento del nexo biológico – como lo sostiene la Corte provincial -, lo que no debe confundirse con el emplazamiento familiar. Al respecto, dicen que es M. la que reclama este último, no queriendo llevar el apellido V.
Terminan pidiendo la revocación de la sentencia, y que se les confiera la adopción plena, o en su defecto la adopción simple.
V.- Llegados los autos a esta instancia, conforme a lo prescripto por el art 23 de la ley 12.061, se citó a audiencia a la madre biológica, los guardadores y la niña, y al Asesor de Incapaces, la que se llevó a cabo, dejándose constancia de lo principal conversado en la misma en el acta de fs. 128.
Conferida vista al Asesor de Incapaces, opina a fs. 130 que cualquier cambio en la situación actual de M. no haría más que sumar frustraciones y desprendimentos irreparables, y que el rechazo de lo pretendido colisiona con el art. 3 de la C.I.D.N., ya que han transcurrido todos estos años sin que el Tribunal advirtiera la inconveniencia de la finalidad adoptiva pretendida por el matrimonio B.-C. hace más de diez años. Expresa que la maternidad lejos estuvo de ser asumida por la madre biológica, y que estima conveniente que se confiera la adopción simple.
VI.- Ante todo, aunque está fuera de discusión en autos, es menester destacar que no existe un impedimento legal para que un tío adopte a su sobrina. Los impedimentos por razón de parentesco son sólo los previstos en el art. 315 del C.C. (ascendientes a sus descendientes; un hermano a sus hermanos o medio hermanos), ocasionando su infracción la nulidad de la adopción (art. 337 incs. e y f).
La referencia del juez a que los accionantes son los convocados por la ley a ejercer la tutela (art. 390 C.C.), nada hace a la cuestión a resolver. La tutela de un menor se confiere cuando carece de padre o madre, o cuando éstos han perdido la patria potestad o se ha suspendido su ejercicio, para cuidar de su persona y de sus bienes y representarlo (art. 377 C.C.; Zannoni, “Derecho de Familia”, T. II, Astrea, Bs. As., 1978, p. 803), pero se trata de un instituto totalmente independiente del de la adopción, pudiendo coincidir o no los sujetos potencialmente aptos para ser tutores o adoptantes, como ocurre con el caso de los tíos respecto de los sobrinos.
De lo que se trata, entonces, es de determinar si están cumplidos en autos los requisitos que la ley contempla para que sea procedente el otorgamiento de la adopción.
En primer lugar, el art. 316 exige que el adoptante haya tenido al menor bajo su guarda durante un lapso no menor a seis meses ni mayor a un año, el que debe ser fijado por el juez. En el caso de autos, al iniciarse el presente juicio de adopción, la niña – conforme a lo admitido por la madre – llevaba más de seis meses bajo la guarda de hecho del matrimonio B.-C. (fue entregada en octubre de 1996 y el juicio se inició el 23/05/07, fs. 10). No surge de autos que el juez de Menores, quien tuvo conocimiento casi inmediato de la entrega de la niña por la sra. V. a su medio hermano y a su cuñada, formando la causa tutelar que corre por cuerda, haya formalizado la guarda judicialmente, pero tampoco dispuso en momento alguno el cese de la guarda de hecho. Antes bien, dispuso medidas que implicaron la tácita aceptación de la misma, tal como ordenar la inscripción de la niña en el Registro Civil, retirando la documentación pertinente B. para hacer el trámite (fs. 70 y vta.). Asimismo, fue afiliada a I.O.M.A., obra social de los peticionantes (fs. 94), y se le extendieron certificados de que estaba a cargo de ellos nueve años después de iniciadas las actuaciones (fs. 121 y 125) (todas de la causa tutelar). También se han ocupado los B. de realizar los trámites pertinentes para que la niña asista a la escuela, con conocimiento del Tribunal. Es decir, si bien no se otorgó formalmente la guarda con fines de adopción, existe una situación de guarda de hecho que lleva once años, consentida por el Tribunal, que cumple plenamente la finalidad que el art. 316 del C.C. persigue.
También se hallan inscriptos los peticionantes en el Registro de Adoptantes con Fines de Adopción, regulado por el Ac. 2707/96 de la S.C.B.A., a pedido del Tribunal (fs. 68/72 y legajo que corre por cuerda), y los hijos de los peticionantes han prestado conformidad con la adopción (fs. 65), con lo que se halla cumplido la exigencia del art. 314 C.C..
Respecto de los demás requisitos para que sea otorgada la adopción, es menester tener en cuenta que el Cód. Civil contempla dos variantes del instituto – la adopción plena y la simple -, que tienen presupuestos comunes pero también distintos.
La adopción plena – que confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen (art. 323 C.C.) – sólo puede otorgarse si se dan algunos de los supuestos contemplados por el art. 325 del código. La adopción simple – que brinda al adoptado la condición de hijo biológico pero no extingue los vínculos de sangre (arts. 329 a 336) -, en cambio, no requiere para su discernimiento que se cumpla alguno de los supuestos del art. 325.
La diferencia es importante dado que, no dándose alguno de estos casos, la solución legal no implica que debe desestimarse sin más la petición de adopción, sino que brinda al juez la posibilidad de evaluar si es conveniente para el superior interés del niño, otorgar la adopción simple.
En el caso de autos, evidentemente no se dan los supuestos de los incisos a), b), d) y e) del art. 325. Respecto de este último, señalo que la madre ha manifestado en la audiencia su conformidad con la adopción simple de la niña por parte del matrimonio B., pero no con la adopción plena.
En relación al supuesto contemplado por el inc. c) del art. 325, tampoco es el caso de lo previsto en la primera parte (que el niño se encuentre en un establecimiento asistencial y los padres se hubieren desentendido de él totalmente durante un año). La segunda hipótesis de este inciso es que el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto o continuo, y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial.
Como ha dicho esta Sala en otra oportunidad (causa n° 109.296 bis, “Y., J. C. y otra s/ adopción”, pub. en L.L. Bs. As., año 12, n° 8, sept. 2005, p. 901, con com. de A. Dalla Vía, “Adopción simple e interés superior del niño”), evidentemente el desamparo no se refiere a la situación al tiempo del juicio de adopción porque naturalmente el menor en ese momento está al cuidado de quien peticiona la adopción (en tanto es un requisito la guarda previa, art. 316), por lo que debe analizarse situándose temporalmente antes del comienzo de la guarda.
En el caso de autos, ésta no fue otorgada judicialmente, sino que se trata de una guarda de hecho, que, como hemos visto, se remonta a los dos meses de vida de la niña cuando la madre se las entregó a su hermano y a su cuñada.
Existen dos criterios para entender esta hipótesis del desamparo moral o material. El primero parte del hecho concreto del abandono independientemente de las razones subjetivas que hubieran impulsado a la madre a actuar de esa manera. Es decir, se trata de un criterio objetivo. El segundo, por el contrario, vincula el desamparo con el abandono por parte de la madre. O sea, mira el aspecto subjetivo; apunta a que debe comprobarse que la madre haya querido desprenderse del hijo, ya sea por desinterés o por desamor.
La Suprema Corte de la provincia parece inclinarse por este último criterio. En el caso Ac. 48.416 del 10/12/92, que versó sobre un caso de una niña a cargo de un instituto asistencial, cuya madre padecía una discapacidad mental y que en distintas oportunidades había intentado recuperar a su hija, la Corte entendió que no se daba el supuesto del inc. b) del art. 11 de la ley 19.134 (entonces vigente), que exigía, para que se pudiera otorgar la adopción plena, que el menor hubiese sido confiado espontáneamente a un establecimiento de beneficiencia o de protección de menores por no proveer a su crianza y se hubiese desentendido injustificadamente del mismo en el aspecto afectivo y familiar durante un año. El alto tribunal consideró que la madre no se había desentendido voluntariamente, y por ello casó la sentencia, convirtiendo la adopción plena en simple.
Con la ley actual (art. 325 introducido por la ley 24.779) el caso sería el contemplado en el la primera parte del inc. c), y no el previsto en la segunda que es el supuesto respecto del cual hay que analizar la situación de autos, como se ha indicado. A ello se suma que en el texto actual (en el primer supuesto) no se requiere que el niño haya sido “confiado espontáneamente” a un establecimiento asistencial, sino que se “se encuentre” en él, y además se cambió la frase “desentendido injustificadamente” por “desentendido totalmente”. Pese a las críticas que este cambio generó, se ha sostenido que igualmente el juez debe contar con elementos suficientes que lo persuadan de que el menor se halla en una situación de desamparo por una actitud voluntaria de sus progenitores, ya que la verdadera condición es el abandono del hijo (Levy, Lea, “Régimen de adopción Ley 24.779”, Astrea, Bs. As., p. 120).
A esta situación también se refiere la segunda parte del inc. c) del art. 325, que no es, en definitiva distinta a la contemplada en el inc. d) del art. 11 de la anterior ley de adopción: el desamparo moral o material evidente, comprobado por la autoridad judicial.
Surge de las constancias de autos que la sra. V., acuciada por circunstancias económicas apremiantes (falta de vivienda y de medios de vida), entregó la niña a su hermano y a su cuñada. Firmó una escritura pública donde se dejó constancia de que lo hacía en carácter de guarda con fines de adopción (fs. 5/7), pero a los pocos días (una semana) efectuó la denuncia que hemos referido en el considerando II, que dio lugar a la formación de la causa tutelar n° 40.769 del Tribunal de Menores. Si bien no se ha probado que el hermano la presionara a firmar dicha escritura, está claro que la sra. V. manifestó su arrepentimiento y su expresa voluntad de recuperar a su hija (ratificó la denuncia en sede judicial y en presentaciones posteriores en el tribunal). Por lo demás, la posibilidad de la “entrega” de niños con fines de adopción por escritura pública fue eliminada por la ley 24.779, y no puede sostenerse que, habiendo sido tal acto otorgado bajo la vigencia de la ley anterior, haya producido efectos jurídicos, dado que ningún derecho adquirido generó (art. 3 C.C.). Tal eliminación obedeció a una nueva concepción del régimen de adopción, en el que no puede dejar de oírse a la madre biológica (art. 317 inc. a), entre otras innovaciones.
Entiendo que de las actuaciones no se desprende ese ánimo subjetivo de abandono que el art. 325 inc. c) exige (tesis subjetiva a la que adhiero; conf. causa n° 109.296 bis citada), máxime si se tiene en cuenta que la madre no dejó la niña librada a su suerte sino que se la dejó a su hermano y a su cuñada, con quienes hasta el día de hoy mantiene relaciones, además de tener contacto con su hija, aunque no sea fluido.
Por ello, entiendo que no se dan los requisitos para que sea procedente la adopción plena. Cabe analizar, entonces, si no existe otra solución más conveniente para el interés de la niña (arts. 3.1 y 21 C.I.D.N.), sin dejar de tener en cuenta que, aún cuando se entendiera que el estado de abandono que la norma contempla, implica una situación objetiva, configurada por la entrega de la niña a sus guardadores y el tácito consentimiento a la permanencia de esa situación, no puede el juez dejar de analizar cuál es la solución que mejor se compadece con su interés superior (art. 321 inc. i) y 330 del C.C.).
Existen tres alternativas posibles. La primera sería que la niña fuera restituida a su madre. La segunda que permanezca bajo el cuidado de sus actuales guardadores. Y la tercera que se confiera la adopción simple a los peticionantes.
Lo primero requeriría la voluntad de la madre, que, pese a que, en un principio, hace once años, lo expresó, ya en febrero de 1998 (de acuerdo a lo referido en el considerando II), abandonó tal deseo, conformándose con la posibilidad de ver a su hija o de gozar de un régimen de visitas, culminando con la expresa manifestación en la audiencia llevada a cabo en esta instancia, en el sentido de no oponerse a que M. fuera dada en adopción simple a su hermano y su cuñada (fs. 128).
La segunda alternativa aparentemente es la elegida por el magistrado sentenciante, ya que nada dice respecto de la eventual restitución de la niña. Parecería que entiende que nada obsta a que M. siga viviendo con sus tíos, sin ruptura del vínculo con la madre ni de la patria potestad que por la ley tiene (art. 264 y ss. C.C.).
Más allá de la ficción que ello significa, dado que son los guardadores quienes desde el nacimiento de la niña cumplen todos los deberes inherentes a la patria potestad (desde su alimentación hasta la atención de su salud, pasando por llevarla a la escuela, etc., no surgiendo de autos que en los once años transcurridos la madre se haya ocupado de la niña), la cuestión pasa por determinar cuál es la solución que mejor se compadece con el principio del superior interés del niño.
Surge de autos que M. llama “papá” y “mamá” a los peticionantes de autos (fs. 58vta.), y de los informes ambientales y psicológicos que éstos le dan el trato de hija, circunstancia también manifestada por los testigos. Asimismo, da cuenta el acta de audiencia de fs. 58vta. que habla de su “mamá de panza” refiriéndose a la sra. N. V.
Ello da cuenta de que M. tiene conocimiento de su identidad biológica, lo que, por otro lado, quedó claro en la audiencia llevada a cabo en esta instancia ante (fs. 128), lo que implica que, para el caso de otorgarse la adopción, el requisito previsto por el art. 321 inc. h) del C.C. ya no es una mera expectativa, sino que ya está cumplido.
No se entiende, entonces, por qué el juez invoca la necesidad de preservar la identidad biológica, cuando es sabido que este principio consagrado en el art. 8.1 de la C.I.D.N. no deja de satisfacerse con el conocimiento de ella por parte del niño. Así lo estipulan expresamente los arts. 321 inc. h) y 328 del C.C., y de lo contrario no sería constitucionalmente factible el régimen de la adopción.
Tampoco se entiende por qué el magistrado habla de la “destrucción” del vínculo originario que la concesión de la adopción significaría, sin analizar la alternativa de concederla con carácter simple. Precisamente, en este caso no se destruye el vínculo. Cierto es que el adoptado ocupa la posición de hijo biológico y queda sin efecto la patria potestad de los padres naturales (arts. 329, 331 y 306 inc. 5 C.C.), pero precisamente se trata de un instituto concebido para los casos en que existe o es conveniente preservar el vínculo con la familia biológica. Así lo ha entendido la Suprema Corte de la provincia (Ac. 62.007 del 29/09/98), la Corte Suprema Nacional (fallo “T., A. D.” del 15/02/2000, L.L. 2000-D-423), y es la opinión de la doctrina especializada (Mizrahi, Mauricio, “La reforma constitucional y el derecho de familia”, e Rev. de Der. de Familia, n° 11, p. 25 y ss.”, Levy, Lea, ob. cit., p. 136; Lloveras, Nora, “Nuevo régimen de adopción”, Depalma, Bs. As., ps. 281) (conf. esta Sala, causa n° 109.296 bis citada).
De esta manera se resguarda el art. 8.1 de la C.I.D.N. que habla de preservar la identidad “y las relaciones familiares”, principio receptado por la ley 26.061 “de protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes” (reglamentaria de la Convención), que en varias disposiciones lo contempla (arts. 11, 33, 35, 37, 39, 41), como así también por la ley provincial 13.298.
Se desprende de autos que la niña tiene vínculo con su madre biológica y con los hijos menores de ésta, con quienes juega y frecuenta (fs. 113/14, 118 y 122 de la causa tutelar), y así fue manifestado en la audiencia llevada a cabo en esta instancia por todos los intervinientes (fs. 128).
No advierto que haya razones para que la concesión de la adopción con carácter de simple vaya a “destruir” o perturbar esa relación. Reitero que tal tipo de adopción preserva el vínculo con la familia de sangre (arts. 329, 331, 333, 334, 335 y 336 C.C.), y considero que, dadas las circunstancias particulares del caso, ella es la forma de satisfacer el principio rector en esta materia, el superior interés del niño (arts. 3 y 21 C.I.D.N., arts. 321 inc. h y 330 C.C., art. 3 de la ley 26.061 y art. 4 de la ley prov. 13.298), toda vez que se hará coincidir la patria potestad legal con el ejercicio de hecho de la misma por los guardadores desde hace once años, se afianzará el vínculo paterno-filial ya existente, podrá la niña llevar el apellido de su adoptante como es su deseo (conf. audiencia de fs. 128), al tiempo que se preservarán las relaciones con la familia biológica, en especial con sus hermanos menores, cuyo superior interés también debe contemplarse (esta Sala, causa n° 109.296 bis citada).
Por ello, habiéndose oído a la niña (art. 12.1 C.I.D.N. y 321 inc. 1 C.C.), y prestado su conformidad los hijos de los peticionantes (art. 314 C.C.), de acuerdo con lo dictaminado por el representante del Ministerio Pupilar, propongo que se revoque la sentencia apelada, y se confiera la adopción de la niña M. C. C. V. con carácter de simple (art. 329 C.C.) a los peticionantes, con las consecuencias legales pertinentes
V.- Respecto de las costas, propongo la confirmación de la imposición por su orden (art. 68 2do. párr. C.P.C.C.), quedando sin efecto la regulación de honorarios al ser revocatoria la decisión (art. 274 C.P.C.C.). Propicio que las del Dr. Horacio A. Ustarroz se fijen en la suma de pesos seiscientos, y las del Dr. José María Sosa en la suma de pesos seiscientos (comprensiva de la labor en ambas instancias, arts. 9, 16, 28, 31 y cctes. dec.ley 8904/77)
VOTO POR LA NEGATIVA.
El señor juez Dr. Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante emite su voto en el mismo sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo:
Dada la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es:
1°.- Revocar la sentencia de fs. 99/105, y conceder a I. A. B. y M. C. C. la adopción simple de M. C. C. V. (Art. 329 y ss. C.C.), debiéndose inscribir en el Registro de las Personas que corresponda con el apellido B. (Art. 332 C.C.), a cuyo fin en la instancia de origen se librarán el oficio y testimonio pertinentes.
2°.- Hacer cesar la patria potestad de N. A. V.A sobre la niña M. C. C. V. (arts. 306 inc. 5 y 331 C.C.).
3°.- Imponer las costas en ambas instancias en el orden causado (art. 68 2do. párr. C.P.C.C.), regulando los honorarios del Dr. Horacio Ustarroz en la suma de pesos seiscientos, y las del Dr. José María Sosa en la suma de pesos seiscientos.
ASI LO VOTO.-
El señor juez Dr. Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante emite su voto en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser revocada.-
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:
1°.- REVOCAR la sentencia de fs. 99/105, y conceder a I. A. B. y M. C. C. la adopción simple de M. C. C. V. (Art. 329 y ss. C.C.), debiéndose inscribir en el Registro de las Personas que corresponda con el apellido B. (Art. 332 C.C.), a cuyo fin en la instancia de origen se librarán el oficio y testimonio pertinentes.
2°.- HACER cesar la patria potestad de N. A. V. sobre la niña M. C.A. C. V. (arts. 306 inc. 5 y 331 C.C.).
3°.- IMPONER las costas en ambas instancias en el orden causado (art. 68 2do. párr. C.P.C.C.), regulando los honorarios del Dr. Horacio Ustarroz en la suma de pesos seiscientos, y las del Dr. José María Sosa en la suma de pesos seiscientos. NOT. Y DEV.-

Dr. Roberto P. Sanchez – Dr. Emilio A. Ibarlucía