DAÑOS Y PERJUICIOS.- ALTERACION DEL CONTENIDO DE UN TELEGRAMA LABORAL.- EL CORREO COMUNICÓ UNA RENUNCIA EN LUGAR DE UN AVISO DE AUSENCIA POR MOTIVOS PERSONALES.- RENUNCIA ACEPTADA.- VALUACIÓN DEL DAÑO.- PÉRDIDA DE CHANCE.- DAÑO MORAL.- “AGÜERO, ALFREDO C. CORREO ARGENTINO S.A.”.- CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, SALA F.- 24-09-2007

2ª Instancia. — Buenos Aires, setiembre 24 de 2007.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Galmarini dijo:

I.- El actor demanda a la empresa de correo por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la alteración del contenido del telegrama que el reclamante envió a su empleadora, con el propósito de comunicarle que se ausentaba a su puesto laboral el día 03/04/2001 por asuntos personales, pero por error le llegó a la empleadora un telegrama cuyo texto era de renuncia, la que le fue aceptada al día siguiente, sin que la empleadora admitiera la existencia de ese error y, por lo tanto, sin que le abonara suma alguna por la pérdida del trabajo.

La sentencia de fs. 297/306 hizo lugar a la demanda y condenó a Correo Argentino S.A. a abonar al actor al pago de $50.000, con más sus intereses a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina, costos y costas.

Apelaron ambas partes. La actora expresa agravios a fs. 337/340, los que fueron contestados a fs. 360/363. A su vez, la demandada funda su recurso a fs. 342/344, cuyo traslado fue contestado a fs. 355/358.

II.- Comenzaré con el tratamiento de las quejas esgrimidas por la empresa de correos en tanto cuestionan lo decidido sobre la responsabilidad que se le endilga.

Invoca como primer agravio que el magistrado ha omitido decidir sobre la aplicación del art. 67 del decreto 33.310/44 en el que se prevé que la responsabilidad de las empresas de telégrafos, por errores, alteraciones o demoras de los despachos, se limita a la devolución del importe del telegrama, por lo que tilda de arbitrario al pronunciamiento.

Esta queja es inadmisible, pues contrariamente a lo aducido por la demandada el magistrado sí se pronunció sobre la inaplicabilidad de esa normativa en cuanto invocó jurisprudencia que funda de modo específico la improcedencia del criterio esgrimido por la demandada. En el antecedente citado por el Sr. Juez se dispuso: “Es improcedente a fin de resarcir el daño ocasionado por la inadecuada prestación del servicio postal...atender a las limitaciones de responsabilidad previstas en las normas regulatorias del servicio, pues éstas no pueden prevalecer sobre normas de derecho común, cuando resulta la existencia de un perjuicio mayor al damnificado” (CNCiv. y Com. Federal, Sala II, septiembre 6/ 2000, "Tassano, Oscar R. C/ Encotesa" LA LEY, 2000-F, 866; DJ, 2001-1-758) (ver fs. 301 vta.). El sentenciante también cita un antecedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según el cual los usuarios pueden reclamar los daños que no lleguen a ser reparados por las eventuales multas que se le pudieran imponer a la empresa (CSJN, abril 5/2005, LA LEY, 2005-C, 739) (fs. 301 in fine).

Como la empresa de correos ninguna crítica formula sobre estos fundamentos del magistrado, la mera invocación del decreto resulta insuficiente para satisfacer las exigencias del art. 265 del Código Procesal por lo que corresponde declarar desierto este aspecto del recurso de la demandada.

Tampoco es atendible la queja referida a la consideración del sentenciante de que la normativa de uso interno de la empresa demandada en modo alguno es aplicable a los usuarios (ver fs. 300 vta.). Aun cuando completar los datos del formulario y el contenido del telegrama está en principio a cargo del remitente y entre los datos a consignarse al pie del instrumento figure el tipo de comunicación (renuncia, ausencia u otros), el servicio público que presta la empresa demandada exige de parte de su personal la colaboración mínima de observar el contenido del formulario. Se advierte que en la misma reglamentación invocada por la apelante se indica que el "Responsable de Servicio al Cliente" (RSC), a quien se presenta el formulario, verifica que contenga los datos en él requeridos (fs. 58). Esta disposición en manera alguna puede interpretarse en el sentido de que ese agente del correo debe verificar solamente si está marcado el cuadro referido al tipo de comunicación, pues debe coincidir el texto, que evidentemente hace a lo substancial del telegrama, con la indicación en el casillero respectivo del tipo de comunicación. Se trata de un servicio público que exige diligencia en su prestación, por lo que es inaplicable al caso la previsión constitucional invocada por la recurrente según la cual "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe" (art. 19 de la Constitución Nacional), y precisamente lo delicado de la comunicación efectivamente remitida exigía mayor atención y diligencia en el personal dependiente de la empresa encargada de prestar ese servicio postal al trabajador.

En el caso no se pudo probar que la marca que indica el tipo de comunicación efectuada en el formulario presentado por el actor como de renuncia, pueda ser atribuida a él, y aunque tampoco pueda descartarse que la "x" fuera escrita por él, frente al contenido del texto que no se ha puesto en tela de juicio ("Me ausento a mi puesto laboral en el día de la fecha por asuntos personales" firma aclarada Agüero Alfredo DNI ... -ver fs. 15-), juzgo que asiste razón al magistrado en cuanto concluye en que "si la elección mediante una "x" del casillero correspondiente fuera tan indispensable, debió el correo rechazar en ventanilla el formulario presentado ante la falta de coincidencia con el texto redactado" (fs. 300 vta.).

Como bien pone de resalto el actor al responder al tercer agravio, el error de transmisión entre el texto escrito por el actor y el transmitido al empleador fue expresamente reconocido por la jefa de la oficina comercial de la demandada (fs. 20), por lo que resulta inadmisible que se pretenda endilgar al trabajador no haber observado que el empleado del correo modificara la pieza postal.

El adecuado funcionamiento del servicio público exigía que el personal encargado de llevar a cabo la transmisión del telegrama propuesto por el trabajador fuera coincidente con el contenido del texto. La alteración del contenido es endilgable a la demandada, aun en la hipótesis de que la marca del casillero equivocado se atribuyera al trabajador, pues lo substancial está en el contenido del texto y el dependiente de la empresa de correo debió advertir la diferencia entre texto y tipo de comunicación señalado con una "x". No habiéndolo hecho debe encuadrarse su comportamiento como negligente.

Más allá de cuál haya sido el comportamiento de la empleadora, en cuanto a la confusión creada por el telegrama de renuncia por ella recibido, ante la negativa a reincorporar al actor a sus tareas, debe señalarse que éstas son cuestiones ajenas a la responsabilidad que le incumbe a la empresa de correos, por los hechos sólo endilgables a ella, que fue la que provocó con la alteración del contenido del telegrama la pérdida del trabajo al actor.

Por lo expuesto se desestiman los agravios segundo, tercero y cuarto de fs. 343 y vta..

III.- Con respecto a los ítems indemnizatorios, el actor aspira a la elevación de todos los montos admitidos y la demandada sólo cuestiona la indemnización por daño moral y pérdida de chance.

a) Daño emergente por pérdida del trabajo. El Sr. Juez con acierto estimó prudente establecer la suma equivalente a la indemnización laboral que el actor hubiera percibido en caso de haber perdido su empleo por decisión directa o indirecta del empleador. Así tomó en consideración las pautas previstas en los arts. 245, 246, 247 y concordantes de la ley 20.744 y el mejor sueldo denunciado por el actor de $1.662,61, fijando el resarcimiento en la suma de $25.000.

El actor pretende que se aplique lo dispuesto por el art. 16 de la ley 25.561 en cuanto contempla la doble indemnización para los supuestos de despidos sin justa causa. Sin embargo esta pretensión es inadmisible por cuanto la desvinculación laboral se produjo con el telegrama enviado el 3 de abril de 2001 (fs. 15 y fs.186/187) y con la contestación aceptando la renuncia del 4 de abril de 2001 (fs. 16), y la ley 25.561 fue promulgada el 06/01/2002 y publicada el 07/01/2002. Esto es, a la fecha en que se produjo el cese de la relación laboral no regía la norma invocada por el actor, por lo que es improcedente la pretensión de duplicar la indemnización por el concepto en examen.

Por otro lado, la pretensión de que se haga el cálculo incluyendo lo que dice le era abonado "en negro", tampoco es a mi juicio atendible frente a la insuficiencia de prueba sobre lo realmente percibido de esa forma y según los testigos que hacen referencia a distintos montos, así se pagaban las horas extras. Pero, además, como el magistrado consideró el mejor sueldo denunciado por el trabajador, no se justifica la elevación del importe fijado por el Sr. juez, ni el apelante aporta elementos de convicción que sean demostrativos de la insuficiencia de la cantidad establecida en primera instancia por este concepto.

Menos atendible es aún la pretensión de que se computen los años de duración del juicio para el cálculo del resarcimiento por el ítem en examen, pues el tiempo de duración de este proceso no tiene relación causal con el telegrama que provocó la ruptura de la relación laboral.

b) Pérdida de chance. La demandada aduce que la admisión de este concepto se basa únicamente en afirmaciones dogmáticas y citas doctrinarias sin justificación en la realidad fáctica, pero más allí de que no formula una crítica concreta y razonada de los fundamentos del sentenciante, concluye en que deviene improcedente la extensión en la reparación del daño moral y de la pérdida de chance (fs. 344). Si bien se mira este último concepto en la situación ocurrida en el caso podría aseverarse que las dificultades generadas en el ámbito del mercado laboral por la crisis desarrollada durante el año 2001, agravada a fines de ese año y continuada en los siguientes, son reveladoras de que a quien perdía su trabajo le sería muy difícil conseguir otro en condiciones similares al que venía desarrollando, de ahí que desde esa perspectiva el actor no habría tenido chance alguna que pueda haber perdido. En el caso la pérdida de chance estaría vinculada más con la probabilidad del mantenimiento del empleo que tenía, con respecto al cual no hay elementos de convicción reveladores de que hubiera sido despedido, aunque por otro lado la inestabilidad laboral del momento no autorizaba a considerar que ello no hubiera podido ocurrir, pero lo cierto es que esa probabilidad de mantener el trabajo se frustró con el telegrama recibido por la empleadora como de renuncia, por haber sido alterado por la demandada el contenido de la comunicación.

La pérdida del trabajo por esa circunstancia provocó por un lado el daño de no haber podido cobrar la indemnización por despido injustificado, y por otro, la pérdida de chance de haber mantenido el empleo si no se hubiera alterado el telegrama recibido por la empleadora. Desde este punto de vista, la suma admitida por el sentenciante resulta a mi juicio adecuada.

Aun cuando el reclamo formulado en el escrito inicial estaba referido a la pérdida de chance de conseguir trabajo, que bien puede interpretarse como comprensivo de tener o mantener el trabajo, juzgo que no corresponde modificar lo decidido en primera instancia, porque lo determinante respecto del recurso de la demandada es que esta parte sólo manifiesta una discrepancia con lo resuelto, sin formular una crítica concreta y razonada de los fundamentos del Sr. Juez, por lo que debe ser desestimada su queja. El actor invoca la depresión del mercado laboral durante los años 2001 y 2002 (fs. 338). De estar al criterio señalado anteriormente esa crisis y la repercusión en el mercado laboral serían demostrativas de que el actor con la pérdida del empleo no contaba con chance cierta alguna de conseguir otro trabajo que hubiera podido perder, por lo que la crisis en sí no justificaría el aumento pretendido. Pero aunque se juzgara que sí existió chance perdida de conseguir otro trabajo, el actor tampoco rebate el fundamento del sentenciante para limitar el monto del resarcimiento, en cuanto puso de relieve "que las actuales condiciones económico-laborales -con un marcado crecimiento de la oferta laboral- no son comparables a las de la fecha del evento".

Por lo expuesto juzgo que la pretensión de aumento de la suma fijada por el Sr. Juez en $10.000, carece de sustento que la justifique. Se trata más de la discrepancia de ambas partes apelantes con lo decidido y apreciado por el magistrado que de una crítica concreta y razonada de los fundamentos del fallo, por lo que las quejas sobre el punto deben ser desestimadas.

c) Deterioro de la calidad de vida de la familia. Este rubro como tal no constituiría un daño patrimonial, salvo en aquel aspecto que es el admitido por el sentenciante en cuanto hace mención a las deudas personales contraídas con anterioridad a la pérdida de su trabajo. Para satisfacer esta finalidad estimo improcedente la pretensión de la actora -única apelante sobre el punto- de elevar los $5.000 admitidos en primera instancia. El deterioro de la calidad de vida que la pérdida del trabajo debió provocar en la familia del actor constituye más bien un daño extrapatrimonial y como tal debe ser apreciado al determinar el daño moral.

d) Daño moral. La demandada también cuestiona lo resuelto sobre este ítem por considerar que el actor debió probar la existencia de dolencias en las afecciones sentimentales y morales. A su vez, el actor considera que por haberse fijado el monto de $10.000 por el concepto en examen hubo un rechazo parcial del rubro y pretende su elevación a la suma reclamada en la demanda de $60.000.

Tanto se encuadre la cuestión como un supuesto de responsabilidad contractual (art. 522 del Código Civil), o como extracontractual (art. 1078 del Código Civil) no es exigible prueba concreta del daño moral, sino que la prueba del daño surge "in re ipsa", esto es, acreditado el hecho generador y las circunstancias que lo rodean, el juez debe apreciarlas para determinar si la obligación incumplida o el hecho generador -en el caso la alteración del contenido del telegrama por negligencia endilgable a la demandada, que derivó en la extinción de la relación laboral- provocó en los sentimientos y en el espíritu del acreedor una afectación tal que configure daño.

Esa ruptura de la relación laboral que venía desarrollando desde hacía varios años, que importó perder los ingresos que quincenalmente percibía, con lo que mantenía a su grupo familiar, y la situación crítica que vivía el país en su economía, con un índice de desempleo elevado, y el deterioro que presumiblemente produjo en el nivel de vida de su familia, ante las dificultades para hacer frente a las deudas contraídas, incluidas las referidas a los gastos por suministro de servicios de agua, luz, gas y teléfono, de su hogar, permite presumir que ha afectado la interioridad, los sentimientos y el espíritu del actor, por la gravedad de la situación que atravesaba y la incertidumbre sobre el tiempo que demoraría esa situación crítica. Por lo que la procedencia del resarcimiento del daño moral en el caso es, a mi juicio, indudable.

Pero, asimismo, estimo que el importe fijado por el sentenciante por el concepto en examen en la suma de $10.000 es escaso, si se tiene en cuenta que la finalidad perseguida por este ítem es la satisfacción por medio de sucedáneos de goce, afección y mitigación al sufrimiento emocional y físico de los bienes espirituales afectados, de goce, afección y percepción emocional y física (CNCiv. Sala C, octubre 13/1992, "Varde c/ Ferrocarriles", voto del Dr. Cifuentes; Sala F, octubre 26/2004 —La Ley, 1993-C, 288—, "Molina Silvia Sandra c/ Línea 37 Cuatro de Septiembre y otros s/ daño s y perjuicios"). Por lo cual juzgo atendible en parte la queja del actor y propongo elevar el monto indemnizatorio del daño moral a la suma de $20.000.

IV.- La diferencia entre el monto global pretendido por el actor ($200.000) y el importe admitido ($50.000 en primera instancia elevado a $60.000 en este pronunciamiento), no justifica la eximición de las costas devengadas en primera instancia pretendida por Correo Argentino S.A., ni tampoco la distribución porcentual propuesta en el memorial (75% al actor y 25% a la demandada), pues por un lado en la medida en que prospera la acción indemnizatoria en su contra, la demandada resulta vencida, y el carácter esencialmente resarcitorio que tienen las costas en este tipo de procesos obsta a que pueda liberarse al condenado de soportarlas.

Corresponde recordar que se ha resuelto que la desproporción entre la pretensión y el monto reconocido no es suficiente para configurar el supuesto de plus petición consagrado por el art. 72 del Código Procesal, pues el mismo artículo requiere además que la parte contraria hubiese admitido oportunamente el monto reclamado hasta el límite establecido en la sentencia, lo que no sucedió en el caso (CNCiv. Sala A, noviembre 10/ 1997, "B., A.L. C/ Telearte S.A.", J.A. 1998-III-334).

Por lo expuesto debe desestimarse la queja de la demandada sobre la imposición de costas.

En cambio las de la alzada deben ser impuestas atendiendo a la materia apelada y al resultado de los respectivos recursos de apelación. Como los agravios del actor sólo prosperaron en mínima medida, admitiéndose únicamente en forma parcial la elevación del monto indemnizatorio del daño moral y desestimándose el aumento del resto de los ítems, y como las quejas de la demandada también fueron rechazadas, propongo declararlas en el orden causado (art. 71 Cód. Procesal).

Por las consideraciones precedentes y las concordantes del Sr. Juez, voto porque se confirme la sentencia de fs. 297/306 en cuanto ha sido materia de expresión de agravios, salvo en cuanto al monto establecido en concepto de indemnización del daño moral que se eleva a la suma de $20.000. Con las costas de la alzada en el orden causado.

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante los doctores Posse Saguier y Zannoni votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 297/306 en cuanto ha sido materia de expresión de agravios, salvo en cuanto al monto establecido en concepto de indemnización del da(o moral que se eleva a la suma de $20.000). Con las costas de la alzada en el orden causado. — José Luis Galmarini. — Fernando Posse Saguier. — Eduardo A. Zannoni.