MENORES.- ESTADO DE ABANDONO Y DESAMPARO.- MALTRATO.- INTERVENCIÓN JUDICIAL Y TUTELA ESTATAL.- EL ABANDONO ORIGINARIO NO FUE REPARADO POR LA MADRE.- SE ORIENTA A LOS MENORES EN GUARDA A TERCEROS CON FINES DE ADOPCIÓN SIN DESATENDER EL VÍNCULO ENTRE LOS HERMANOS.- "A., J. M. Y OTROS S/ ART. 10 LEY 10.067".- CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SAN MARTÍN.- SALA I.- 04-09-2007.-


A C U E R D O

En General San Martín, a los 04 días del mes de septiembre de dos mil siete, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Martín, Dres. Carlos Ramón Lami, Manuel Augusto Sirvén y Dora Mónica Gallego, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: "A., J. M. Y OTROS S/ ART. 10 LEY 10.067" y habiéndose practicado oportunamente el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del Código Procesal, resultó del mismo que la votación debía realizarse en el orden siguiente: Dres. Gallego, Sirvén y Lami. El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1° ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
2° ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I O N

A la primera cuestión la señora Juez Dra. Gallego dijo:

Dictada sentencia por el Sr. Juez de Menores a fs. 231/233, por la cual resuelve disponer definitivamente de los menores A., S. J., N. N. o B. A. y K. Ay. A., declara judicialmente el abandono de los menores causantes y orienta a los menores causantes en guarda a terceros con fines de adopción, apela la madre de los menores, A. V. A.//-

El sentenciante funda su resolución en la clara situación de abandono de los menores por parte de la progenitora quien ha manifestado una total conducta de indiferencia y despreocupación frente a la realidad de sus hijos resultando de ello un desamparo moral y material de carácter evidente para los menores. Tal situación provocó la intervención judicial determinando que supletoriamente los niños quedaran bajo la órbita de la tutela estatal, debido a que los mismos se han vistos privados de recibir la tutela de los derechos fundamentales de los cuales son titulares por parte de aquellas personas a quiénes compete tal obligación en razón de los vínculos biológicos existentes.-

Mas adelante expone que haciendo mérito de las conclusiones del dictamen de la Sra. Asesora de Menores es que entiende a fin de salvaguardar los intereses de los pequeños, las medidas cautelares que corresponde aplicar es disponer definitivamente de los menores y su ubicación en el seno de una familia que les brinde todos los cuidados necesarios para su normal evolución y su pleno desarrollo integral como persona en el futuro.-

Decisión apelada por la madre de los menores, quien con el patrocinio de la Sra. Defensora Oficial funda su recurso a fs. 243/249.-

En su extenso memorial que comienza con referencia a un caso que no es el de autos, expone que se trata de una madre amorosa con sus hijos convivientes que si no se hizo presente en la institución que acoge a sus hijos institucionalizados, fue debido al temor de encontrarse frente a los mismos, sin perjuicio de su deseo de poder reparar su ausencia (conforme surge del informe de fs. 172)), lo que trasluce una falta de personalidad en lo que hace a su estructura yoica, situación ésta que pude ser modificada, tal cual se desprende del informe ambiental obrante a fs. 200/202.-

Agrega luego que la causa que dio origen a estas actuaciones no debe tomarse fuera del contexto socioeconómico de la progenitora y su circunstancia de vida, debiéndose observar a la acción que se consideró como violatoria de los derechos de los niños institucionalizados, dentro de ese marco sistémico. Las acciones y omisiones presentadas por la progenitora debe ser interpretada ajustándose a su historia personal, ya que solo repitió situaciones vividas en su propia infancia.-

Continua luego el memorial con extensas citas de la Convención de los Derechos del Niño y las normativas vigentes, destacando que la voz del niño en todos los conflictos que lo involucran se convierte en la pauta central a ser tenida en cuenta para la determinación del interés superior en el caso concreto, estimando que no surge de las actuaciones que el abordaje de la problemática familiar se haya emprendido en forma integral. Cita a continuación diversas opiniones de la doctrina y jurisprudencia sobre el desempeño del Poder Judicial y de los órganos del estado en este tipo de casos.-

Memorial cuyos fundamentos son rebatidos por la Sra. Asesora de Menores interviniente a fs. 253/254 reitera las conceptos vertidos en su dictamen de fs. 194 a los cuales se remite. Destaca asimismo que los motivos invocados por la madre para justificar su falta de visita a los menores durante tres años no hacen mas que demostrar que la Sra. A. prioriza su familia conviviente antes que a estos hijos. Nada de esto tiene que ver con la pobreza puesto que los motivos por los cuales sus asistidos se encuentran fuera del ámbito familiar no son ni mas ni menos que el maltrato primero y el abandono y desidia después. Refiere que los niños han sido escuchados y exigen y desean una familia que garantice sus derechos. Solicita finalmente se confirme la sentencia apelada.-

Anticipo que luego de analizar las circunstancias de este caso, a las que luego me referir‚ comparto la decisión en análisis.-

La función del Tribunal no es efectuar un juicio de valor sobre el desempeño moral de la progenitora respecto de sus hijos sino determinar objetivamente su actitud como madre.-

En su extenso memorial la Sra. Defensora Oficial mas allá de la reseña de doctrina y jurisprudencia sobre los derechos del niño y función del estado y poder judicial frente a ello, no brinda precisiones concretas sobre la aptitud de la recurrente para desempeñar su papel de madre, función que no se mide en términos de bienes materiales, sino de dedicación y atención conforme el contexto en que se desarrolle la relación materno-filial. No importa el tiempo que se dedique a los hijos sino la calidad de la atención, pueden ser solo instantes los que reflejen el afecto hacia un hijo, puede ser el compartir una austera y tal vez escasa comida, arroparlo con una manta, brindar una sonrisa y también reprenderlo. Dentro del contexto social de los protagonistas y la gravedad de la falta, puede admitirse un grito, un tirón, una palmada, pero nunca un abuso.-

Y así es como se inicia esta causa cuando del informe policial (constatación fs. 2 corroborado por la declaración testimonial de fs. 3 y 4) resulta que el día 23 de febrero de 1999, siendo las dieciocho horas aproximadamente, fueron encontrados en el domicilio de la calle Husares y Acevedo de Los Polvorines, la menor S. J. A. de siete años atada al respaldo de una cama con una cadena y candado a su muñeca derecha, encontrándose en el lugar, solos, otros dos hermanitos B. A. de tres años y K. A. de dos. Ilustran esta terrible situación las fotos de fs. 11. La constatación de la vivienda (fs. 9) indica la precariedad de la misma como el mal estado de conservación e higiene.-

A fs. 18 declara la madre de los menores, actual apelante, en aquel momento refiere tener 27 años, ser los menores hijos de J. O. P. con quien convive desde hace seis años, convivencia interrumpida por los alejamientos frecuentes del nombrado, con quien también tiene otros cuatro hijos, ninguno reconocido por el padre. Admite haber encadenado a su hija a la cama, -al ausentarse a casa de su madre por una hora y media-, porque se escapaba, y que en otra oportunidad encadenó a otro de sus hijos porque no aceptaba los límites.-

Dada esta situación se dispuso la internación de los niños en el Hogar La Casita.-

En abril de ese año, el Servicio Social del Tribunal interviniente mantiene una entrevista con la progenitora concluyéndose en la existencia de una familia disfuncional, con características de grupo monoparental -un padre virtualmente ausente- con numerosos hijos (ocho en total) y una madre presente que ha mostrado un marcado déficit para manejarse con criterios de responsabilidad y registro de necesidades básicas en la crianza de los niños. En función de lo expuesto indica que no parecen existir las condiciones mínimas en la madre para asumir la responsabilidad y dar amparo y contención a sus hijos recomendándose se la derive para su evaluación y tratamiento de rehabilitación psicológica.-

En julio de ese año la madre expone su deseo de ver a sus hijos internados (fs. 58), visita que se llevó a cabo el día 10 (fs. 65).-

En agosto de ese año reitera su pedido de visitar a sus hijos (fs. 67), las cuales según el informe del lugar de internación, de diciembre de 1999, fueron discontinuas (fs. 84).-

A fs. 88/90 obra el Informe Pericial Psicológico, cumplido en diciembre de 1999, siendo sus conclusiones: "Estructura neurótica, con rasgos histéricos y gran necesidad de afecto y seguridad. Su estado actual es de tensión, frustración e impotencia, derivado de una situación de violencia familiar en el marco de una relación de pareja muy conflictiva y patológica. Este estado de impotencia y la violencia que sufre la lleva a reacciones violentas ante sus hijos. No puede desempeñar adecuadamente la función maternal, debiendo ser asistida para tal cometido por las siguientes acciones terapéuticas: -Psicoterapia individual, para elaborar su vínculo de pareja. -Integración a un grupo de autoayuda de mujeres víctima de violencia doméstica. -Orientación social y ambiental sobre el cuidado de sus hijos, límites y vínculos con los mismos".-

Acciones terapéuticas que apenas fueron intentadas por la Sra. A.. Así da cuenta el informe Social de abril de 2000 (fs. 117), informe de noviembre de 2000 (fs. 134). En diciembre de 2000 presenta su informe el Hospital de Salud Mental "Evita" donde habría recibido tratamiento entre octubre y diciembre de 2000.-

En diciembre de 2001 el Servicio Social informa que aún persisten limitaciones en la madre para asumir actitudes responsables que denoten verdadera capacidad para asumir las necesidades emocionales de los niños internados (fs. 148).-

En mayo de ese año, la Sra. A. admite haber abandonado el tratamiento psicológico porque cuando llegaba a su casa se sentía muy mal, relata que tampoco ha ido a visitar a sus hijos internados, por problemas.-

Tres años después, en agosto de 2004, la Sra. A. se presenta ante el Tribunal, haciendo saber que está recibiendo tratamiento psicológico en la Salita Alvear y que quiere ver a sus hijos.-

A fs. 172 el informe de la Salita Alvear, -setiembre de 2004- da cuenta que la madre asiste al tratamiento desde hace tres meses, quien ha reconocido que ha tenido una conducta de abandono hacia sus hijos, manifestando temor frente al encuentro y deseo de poder reparar la ausencia.-

Transcurrido un año, -junio de 2005-, comparece nuevamente la progenitora de los niños ante el Tribunal, declarando que hace tres años que no ve a sus hijos. Que ha dejado el tratamiento psicológico por un problema de salud de otro de sus hijos, expresa su deseo de ver a sus hijos. (fs. 190).-

En junio de 2005, la Perito Psicóloga lleva a cabo un informe respecto a los niños, S. de 13 años, B. de 9 y K. de 8, indicando la experta: "frente a la propuesta de un reencuentro con su madre reaccionan, los dos menores en una actitud abiertamente defensiva, oponiéndose a este contacto;;; S., la mayor, expresa, por su parte, un deseo de reencuentro con la familia materna extensa (en particular se refiere a su madrina y su abuela)", mas adelante concluye "Sugiero se consideren los deseos expresos por los niños, respetando sus derechos de decidir respecto de la inserción e inclusión a futuro. En esa línea, K. y B. expresan claramente su inclinación por otra opción de familia, en tanto S. anhela la integración a su grupo de origen" (fs. 192).-

A fs. 194/195 se expide la Sra Asesora de Menores, quien evaluando las constancias de autos solicita se disponga definitivamente de los menores. Pedido al que se opone la madre de los mismos en escrito presentado en diciembre de 2005 con el Patrocinio del Defensor Oficial Adjunto, con abundante argumentación doctrinaria, mencionando su intención de modificar conductas que otrora perjudicaron a sus hijos.-

No otra intervención en autos de la Sra. A. surge hasta luego del dictado de la sentencia, un año después en marzo de 2007, cuando apela la misma (fs. 234, mayo de 2007).-

Ocho años han transcurrido desde el inicio de estas actuaciones hasta la apelación presentada por la madre, en todo este tiempo, primordialmente sólo ha habido intenciones de cambio de su actitud frente a sus hijos internados, expuestas esporádicamente, pero ningún logro se ha concretado. Interín, los menores han desarrollado su niñez y parte de su adolescencia fuera del ámbito de una familia, solos, si bien han sido debidamente contenidos material y espiritualmente en el Hogar que los cobija.-

Reiterando conceptos de esta Sala frente a casos similares entiendo que a la luz del análisis expuesto corresponde, en el caso concreto, insistir en la proclamación que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales. Y por su falta de madurez física y mental, necesitan de protección, tal cual lo predica la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York el 20-11-89. Ley 23.849 (Esta Sala en causa 52.880).-

Y - como en la causa señalada - se advierte que en las actuaciones se ha brindado la respuesta más adecuada, teniendo como principio rector el interés superior del niño, según así lo dispone expresamente el art. 9 de su estatuto.-

Este Tribunal ha dado cumplimiento al contacto personal con las menores en ocasión de las actuaciones que surgen de fs. 261, y con la progenitora y su patrocinante a fs. 262.-

Por mas buenas intenciones de reintentar desempeñar su papel de madre que exprese la Sra. A., los hechos han demostrado que no lo ha concretado. No es este el ámbito adecuado para determinar la razón de ello. Objetivamente se impone el hecho del abandono originario, que no fue reparado por la madre, y estos ocho años en que los menores han crecido al amparo de un Hogar sustituto del ámbito familiar a que todo niño, como se dijo, tiene derecho.-

Por todo ello propongo confirmar la sentencia en cuanto resuelve disponer definitivamente de los menores S. J. A., N.N. o B. A. y K. Ay. A., orientando a los menores causantes en guarda a terceros con fines de adopción, sin desatender el vínculo entre estos tres hermanos actualmente de 15, 11 y 10 años, que han convivido al amparo de la institución que los alberga durante mas de ocho años y sus derechos de decidir respecto de su inserción e inclusión a futuro expuestos a fs. 192 en junio de 2005, que ameritan un nuevo y profundo Informe Psicológico en oportunidad de ejecutarse la sentencia.-
En consecuencia, a la primera cuestión voto por la afirmativa.-

Los señores Jueces Dres. Sirvén y Lami, votaron en igual sentido y por los mismos fundamentos.-

A la segunda cuestión la señora Juez Dra. Gallego dijo:

Atento el resultado de la votación a la cuestión anterior, corresponde: Confirmar la sentencia apelada, en cuanto decreta el estado de abandono y dispone definitivamente de los menores S. J. A., N.N. o B. A. y K. Ay. A., orientando a los menores causantes en guarda a terceros con fines de adopción, sin desatender el vínculo entre estos tres hermanos actualmente de 15, 11 y 10 años, y atendiendo sus derechos de decidir respecto de su inserción e inclusión a futuro expuestos a fs. 192 , practicándose un nuevo y profundo Informe Psicológico en oportunidad de ejecutarse la sentencia (arts. 75 C.N. 310 y 317 C.C. y Convención Internacional de los Derechos del Niño arts. 3 y 11 ley 26.061 y 2, 32 y 40 ley 10.067).-
Así lo voto.-

Los señores Jueces Dres. Sirvén y Lami, votaron en igual sentido y por los mismos fundamentos.-

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente.-

S E N T E N C I A

Por lo expuesto, se Confirma la sentencia apelada, en cuanto decreta el estado de abandono y dispone definitivamente de los menores S. J. A., N.N. o B. A. y K. Ay. A., orientando a los menores causantes en guarda a terceros con fines de adopción, sin desatender el vínculo entre estos tres hermanos actualmente de 15, 11 y 10 años, y atendiendo sus derechos de decidir respecto de su inserción e inclusión a futuro expuestos a fs. 192, practicándose un nuevo y profundo Informe Psicológico en oportunidad de ejecutarse la sentencia (arts. 75 C.N. 310 y 317 C.C. y Convención Internacional de los Derechos del Niño arts. 3 y 11 ley 26.061 y 2, 32 y 40 ley 10.067).- REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.-