AMPARO. EXPENDIO DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS A MAYORES DE 18 AÑOS EN FIESTAS DE EGRESADOS. DERECHO A TRABAJAR Y A EJERCER INDUSTRIA LÍCITA. "TRINAIT S.A. C/ MINISTERIO DE GOBIERNO GCBA S/ AMPARO (ART. 14 CCABA)" - JUZGADO 1ª INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO N°1 - 07/08/2007


Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 7 de agosto de 2007.-

Y VISTOS:

I. La firma Trinait S.A., mediante apoderado, inicia la presente acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -Ministerio de Gobierno, Subsecretaría de control comunal-, en virtud de lo dispuesto por el Art. 2º de la Resolución Nº 90/SSCC/2006, que prohibe la venta, consumo y/o suministro de bebidas alcohólicas durante todo el desarrollo de los eventos denominados fiestas de egresados, al entender que afecta gravemente derechos y garantías constitucionales en cuanto ha sido dictado por un funcionario en exceso de sus atribuciones y facultades.//-

Relata que la actora realiza sus actividades con el nombre de fantasía SEVEN en el inmueble sito en la Avda. La Plata 731 de esta ciudad;; que por Disposición Nº 67 del 8 de junio de 2006 se encuentra inscripta como Local de Baile en el Registro Público de Lugares Bailables bajo el Nº 057 (Expte. Nº 54768/2000)); que por Resolución del 8 de febrero de 2001 está autorizada a la venta de bebidas, wisquería y cervecería; y que cuenta con la habilitación otorgada por la Dirección de Bomberos de la Policía Federal Argentina y el seguro correspondiente.-

Señala que debe dar respuesta en forma inmediata a los requerimientos de alumnos de varias entidades educativas para utilizar sus instalaciones para la realización del evento denominado "fiesta de egresados", bajo el riesgo de perder dichas contrataciones, lo que -afirma- ocurrirá si no pueden servir bebidas alcohólicas.-

Manifiesta que durante el año 2006 sufrió un grave perjuicio económico al no () poder proveer alcohol, pese a que cuando en su oportunidad se celebraron eventos de esa clase, en cada caso se aceptó y convino con los organizadores el mecanismo para el consumo de bebidas alcohólicas, sin que se hayan presentado problemas ni incidentes. Describe la mecánica de la venta de esas bebidas, por la cual resulta imposible, según afirma, que un menor las consuma dentro del local.-

Plantea la inconstitucionalidad del acto con base en la incompetencia del funcionario que lo dictó, en exceso de sus atribuciones. Trae a colación el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 3, del 2/12/2003, que prohíbe la venta de bebidas alcohólicas en kioscos, señalando que fue dictado por el Jefe de Gobierno y ratificado por la Legislatura, por lo que entiende que no deben existir diferencias de fuente en uno y otro caso. Considera que el acto que impugna carece de razonabilidad y constituye un avance de la autoridad pública sobre los derechos individuales y garantías constitucionales. Solicita como medida cautelar que se suspenda la aplicación del Art. 2º de la Resolución Nº 90/SSCC/2006, hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión planteada. Acompaña documental y funda en derecho su pretensión.-

Y CONSIDERANDO:

II. Corresponde en primer lugar el análisis y decisión de la medida cautelar que se requiere, que consiste en la suspensión parcial de los efectos del acto que se ataca. Tal alcance coincide con la pretensión central de la demanda, pero ello no obsta a su viabilidad, pues el Art. 177 CCAT admite esa posibilidad. El Art. 189 CCAT, que prevé expresamente tal precautoria, subordina su procedencia al presupuesto ineludible de que la ejecución o cumplimiento del acto cause o pueda causar graves daños al administrado, siempre que de la suspensión no resultare grave perjuicio para el interés público, o bien que ese acto ostente una ilegalidad manifiesta o que su cumplimiento produzca mayores perjuicios que su suspensión. Así, la norma alude a los dos extremos insoslayables a que se sujeta la viabilidad de toda medida cautelar, a saber, la verosimilitud del derecho o fumus bonis iuris (entendido tanto como soporte jurídico y normativo razonable de la pretensión, y, a contrario sensu, como evidencias de vicios en el acto tales que debilitan la presunción de legitimidad de que goza) y el peligro de un daño irreparable en la demora, o periculum in mora es decir, los riesgos que el mantenimiento de la situación contra la que se pide la medida implican tanto para los derechos subjetivos del demandante como para la posibilidad de dictar una sentencia útil y oportuna, de forma que se eviten daños irreversibles que tornen a ésta inocua (CámApelCAyT, Sala II, 21/11/2000, in re "Banque Nationale de Paris c/GCBA s/Amparo -Art. 14 CCABA", y la jurisprudencia que cita: CNFedContAdm, Sala II, in re "Pinzón, Jorge E. c/ Corte Suprema de Justicia de la Nación", 17/3/1997, LL- Supl. Dcho. Admin., 20/2/1998, p. 61, con cita de CNFedCivCom, Sala II, in re "Sindicato de Luz y Fuerza de la Capital Federal c/ Hoteles de Turismo S.A.", 19/7/1983, J.A. 1984-III-418; CNFedContAdm, Sala I, in re "Monges, Analía M. C/ U.B.A.", 12/9/1995).-

Por otro lado, los presupuestos mencionados se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y -viceversa- cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable la exigencia respecto del fumus se puede atemperar (CNFed ContAdm, Sala II, in re "Pinzón" citado; ídem in re "Pesquera del Atlántico S.A. c/ B.C.R.A.", 14/10/1983; Sala I, in re "El Expreso Ciudad de Posadas c/ Estado Nacional - Ministerio de Obras y Servicios Públicos", 21/5/1991, L.L. 1993-B-424; Sala III, in re "Guibaut Hermanos", 18/8/1982; "Herrera de Noble y otros c. Comfer", 8/9/1983, L.L. 1984-A-265; entre muchos otros; S.C. Fassi, Código Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado, 2º ed. T.I, Nº 1186). De manera general, el Art. 15 de la Ley de Amparo 2.145 (modificada por Ley 2.243), reproduce exigencias similares a las expuestas.-

III. El examen de las constancias de la causa a la luz de los principios y normas enunciados, conduce a concluir que se encuentran reunidos -en la actual instancia y con el carácter provisorio propio de este estadio del análisis- los recaudos que tornan procedente la tutela cautelar solicitada.-

III.1. En primer lugar, goza de sustento bastante la verosimilitud del derecho que se invoca, no sólo como evidencia del soporte jurídico de la pretensión, sino también como apariencia de ilegitimidad en el acto que se impugna (arg. Art. 189 inc. 2º CCAT). Advierto en primer lugar que el actor goza del derecho a trabajar y ejercer industria lícita, con base en los Arts. 14 CN y 43 CCABA. Y si bien el ejercicio de ese derecho no es absoluto y puede ser restringido por la reglamentación pertinente, ésta debe subordinarse a su substancia constitucional, y no puede alterarlo ni suprimirlo (Arts. 14 y 28 CN y 10 CCABA).-

En ese sentido, la restricción debe efectuarse por ley formal, dictada por el órgano competente, en el caso la Legislatura o en situaciones extremas por el Jefe de Gobierno, con ulterior ratificación legislativa, mediante el procedimiento previsto por los Arts. 91 y 103 CCABA. Debe recordarse además que "ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe", como dispone el Art. 19 CN, norma que a su vez cabe complementar con el reconocimiento del uso y disposición del derecho de propiedad a que se refiere el Art. 14. Por ello, todo acto de policía que afecte de manera directa ese ejercicio debe ser cuidadosamente balanceado, en especial cuando, como en el sub lite, la actividad que se cuestiona, que es prima facie expresión de ese derecho, se desarrollaba previamente, a tenor de la habilitación emitida a nombre del actor que da cuenta la copia glosada a fs. 12. Y en apariencia el acto que se ataca no resiste el análisis preliminar que es menester realizar.-

III.2. El Art. 2º de la Resolución Nº 90/SDCC/2006 dispone que "queda totalmente prohibida la venta, consumo y/o suministro de bebidas alcohólicas durante todo el desarrollo del evento dentro del local, debiendo el representante legal del local de baile clase C y los padres responsables, citados en el artículo anterior [5 padres mínimo Art. 1º], presentar una declaración jurada en la que se comprometen a velar por el cumplimiento de la obligación". Así, parece evidente que un funcionario del rango de Subsecretario carece de la competencia constitucional imprescindible para dictar normas restrictivas como la que se transcribe. Como el mismo acto señala en sus considerandos, la restricción a la venta de bebidas alcohólicas está impuesta por leyes formales, es decir normas de rango superior (una ley strictu sensu, el Código Contravencional; y un acto ejecutivo asimilable a la ley, el Decreto NU Nº 3/2003), y ninguna de ellas establece el impedimento absoluto que prescribe ese artículo 2º, que no hace distingo alguno en función de la edad de las personas. Así, la medida afecta a los mayores de 18 años que asistan a las fiestas que se trata, pese a que están habilitados por la ley a consumir bebidas alcohólicas; tal extensión de la prohibición no puede ser dispuesta -prima facie- por un funcionario de jerarquía inferior. Por cierto que el acto no ayuda a superar esta primaria conclusión, pues su motivación no hace referencia alguna a las razones o fundamentos de la disposición de su Art. 2º, sino que invoca genéricamente el Art. 60 del Código Contravencional, que no da base a ese artículo pues sólo prohíbe suministrar alcohol a personas menores de edad, y el Decreto NU Nº 3/2003, que autoriza la venta de esa clase de bebidas previa habilitación, como en el caso, y sólo la excluye de ciertos comercios entre los que no se encuentra el de la firma actora, a más de que de sus considerandos surge claramente que las prohibiciones están dirigidas a "los menores de 18 años" en virtud de "la Ley Nacional Nº 24.788". De esta forma, queda seriamente resentida la presunción de legitimidad que ampara al acto administrativo, al margen incluso de otras críticas que puedan realizarse a su respecto, y que exceden el marco provisorio de esta resolución cautelar.-

III.3. También cabe dar por acreditado el periculum in mora, dado que, en el caso, el riesgo de perjuicio es actual, más que potencial, pues el acto que se trata implica derechamente la imposibilidad de continuar realizando la actividad del establecimiento en el rubro detallado, con las consiguientes consecuencias dañosas. Constan, además, varios de los pedidos de servicio a los que alude la demanda.-

IV. Por todo ello, entiendo reunidos en el caso los extremos que prevé el Art. 15 de la Ley 2.145, por lo que se hará lugar a la medida cautelar, suspendiendo en todos sus alcances y efectos la aplicación del Art. 2º de la Resolución Nº 90/SDCC/2006, sin perjuicio de las restricciones legales para la venta de bebidas alcohólicas a menores de 18 años. Ello hasta tanto se dicte sentencia en esta causa, y al margen de otras decisiones que puedan dictarse durante el proceso (Arts. 15, Ley 2.145, y 177 y 189 CCAT), sin que nada de lo dicho pueda entenderse como un anticipo de la resolución que en definitiva se adopte sobre la cuestión de fondo en la sentencia de mérito. Estimo suficiente, como contracautela, la caución juratoria. Tengo en cuenta para ello la naturaleza de la acción, y lo dispuesto por el Art. 6º de la Ley 7, a más de que no se advierte en el caso que puedan provocarse daños o perjuicios que deban ser reparados.-

V. Al margen de ello, y teniendo en cuenta que el daño se presenta como continuado y actual, procede dar trámite a la acción, que se regirá por las previsiones del Art. 14 CCABA y de la Ley 2.145 (modificada por Ley 2.243), y en forma supletoria por las disposiciones del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, aprobado por Ley 189 (Arts. 1º y 28 Ley 2.145).-

VI. Por todo ello, RESUELVO: Hacer lugar a la medida cautelar solicitada, y suspender en todos sus alcances y efectos la aplicación del Art. 2º de la Resolución Nº 90/SDCC/2006 de la Subsecretaría de Control Comunal del Ministerio de Gobierno del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respecto de la firma actora, sin perjuicio de las restricciones legales para la venta de bebidas alcohólicas a menores de 18 años; ello hasta tanto se sentencie sobre la cuestión de fondo o se resuelva en sentido contrario (Arts. 15, Ley 2.145 y 177 y 189 CCAT).-

Notifíquese por oficio, con copia de esta resolución. El representante de la actora deberá prestar previa caución juratoria ante el Actuario. Dar traslado al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de la acción de amparo instaurada, por el término de diez (10) días (Art. 11, Ley 2.145).-

Notifíquese con las copias correspondientes. Regístrese, notifíquese personalmente o por cédula al actor, y sigan los autos según su estado.-

FDO: Juan. V. Cataldo.-