SEGUROS.- TRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS. FRANQUICIAS COMO LÍMITE DE COBERTURA.- INOPONIBILIDAD A LA VÍCTIMA DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO.- "DÍAZ, ALICIA SUSANA C/ MORENO, CARLOS D. Y OTS. S/ DS. Y PS.".- CÁMARA DE APELACIÓN CIVIL Y COMERCIAL DE LOMAS DE ZAMORA.- 04-10-2007


En Lomas de Zamora, a los 04 días de octubre de dos mil siete, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación Civil y Comercial de este Departamento Judicial, Dres. Norberto Horacio Basile, Carlos Ricardo Igoldi y Rodolfo Miguel Tabernero con la presencia del Secretario del Tribunal, se trajo al Despacho para dictar sentencia la causa Nº 64.095 caratulada: "Díaz, Alicia Susana c/ Moreno, Carlos D. y ots. s/ Ds. y Ps."

De conformidad con lo dispuesto por los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, la Excma. Cámara resolvió votar las siguientes:

- C U E S T I O N E S -

1ra.)) Es justa la sentencia dictada?
2da.) Qué corresponde decidir?

Practicado el sorteo de ley (art. 263 ult. parte del CPCC dio el siguiente orden de votación: Dres. Basile, Tabernero e Igoldi.//-

- V O T A C I O N -

A la primera cuestión, el Dr. Basile dice:

1) De acuerdo a lo decidido en fs. 315/324, la Sra. Magistrado titular del Juzgado Civil y Comercial Nº 3 de este Departamento Judicial:

Primero: hizo lugar a la demanda entablada por Alicia Susana Díaz contra Carlos Dante Moreno y Expreso Caraza S.A.C. por daños y perjuicios.-

Segundo: Condenó a los demandados y aseguradora La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales a abonar a la actora las sumas de $ 20.000, $ 10.000, y $ 500 en concepto de daño físico, daño moral, y gastos de tratamientos médico farmacéuticos y traslados, respectivamente. Dispuso que todas las sumas devengarán un interés que se calculará desde la fecha del hecho (4 de julio de 2001) y hasta el efectivo pago a la tasa que abona el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a plazo fijo a 30 días.-

Tercero: Desestimó el reclamo efectuado por incapacidad psíquica por los fundamentos expuestos.-

Cuarto: Rechazó la defensa de falta de cobertura y no seguro deducida por la citada en garantía.-

Quinto: Desestimó el pedido formulado por la actora de hacer extensiva la condena a Transportes Larrazábal Cisa.-

Sexto: Impuso las costas del juicio a los accionados vencidos y a la aseguradora citada en garantía, difiriendo la regulación de honorarios.-

El precitado fallo fue apelado por la citada en garantía La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales, expresando agravios a fs. 356/360 vta., y la parte actora a fs. 361 y vta. Hubo réplicas de la accionante (fs. 364/367) y de la aseguradora (fs. 369/370).-

2) Alcance de los recursos

2.1) Parte demandante: Tasa de interés aplicada.-

2.2) Demandada y citada en garantía: a) Daño físico. Suma elevada. b) Daño moral. Solicita se rechace el rubro (c) Desconocimiento de la existencia de una franquicia en el contrato de seguro entre la empresa demandada y la Economía Comercial S.A. de Seguros Grales.-

3) Daño físico

3-1) La parte demandada se agravia por el monto de $ 20.000 fijado por este rubro, considerándolo elevado de acuerdo a la gravedad de las lesiones. Se debe considerar el porcentual de incapacidad, la edad del actor y las circunstancias subjetivas como edad, sexo, ocupaciones habituales, grado de educación, etc.-

3-2) Considero prudente recordar que esta Sala se ha expedido sobre la verdadera importancia de la prueba pericial, a efectos de la merituación de situaciones con importante contenido técnico. Carente, en principio, de fuerza vinculante para con los jueces de grado, pero sin significar por ello dejarla ignorada, los dictámenes están destinados a orientar a través de los puntos de pericia que hacen a su función, brindando conocimientos que en razón de su profesionalidad están dotados informando sobre particularidades que hacen a las cuestiones debatidas, configurando meros parámetros los valores que atribuyen y acerca de los cuales dictaminan (CALZ Sala I 220/96, 373/95, 106/97, 255/97, 91/97 entre muchos otros).-

Además, el seguimiento o apartamiento de la pericia no () depende de la actitud del justiciable de observar o impugnar el dictamen o la falta de ello, sino del grado de convicción que tal elemento acreditatorio produzca en el ánimo del juez (sana crítica) del adecuado procedimiento para la realización y producción de tal medio (arts. 473, 474 CPCC;; esta Sala Reg. Sent. Def. 254/88, 118/89, 135/90, 151/97, y fallos allí citados).-

Respecto del criterio para resarcir el daño emergente producido por un accidente como el de autos, no cabe duda alguna que las lesiones señaladas por el experto constituyen una merma patrimonial indirecta, que se proyecta a todas las facetas del cotidiano existir de quien las padece, derivado de las limitaciones que se verifican una vez reanudadas las actividades habituales (art. 1086 Cód. Civil).-

La integridad física de los individuos tiene de por sí un valor apreciable en dinero, por lo que todo el daño real inferido a una persona se estima indemnizable con prescindencia de que ésta ejerciera o no actividad lucrativa alguna, debiendo tenerse en cuenta no sólo la disminución para realizar determinados trabajos sino las posibilidades genéricas del individuo
En tal dirección, esta Sala ha decidido que no necesariamente debe representar un perjuicio económico a la víctima, siendo suficiente que tales secuelas tengan influencia en la vida de relación (CALZ Sala I Reg. Sent. Def. 19/90, 112/93, 263/96, 164/91, 209/97; causa nº 61535, diciembre de 2005, autos "Benítez, Alberto Esteban c/ Estado de la Provincia de Buenos Aires s/Ds. y Ps.")
3-3) El dictamen pericial médico obrante a fs. 198/202 permite destacar que la accionante - 60 años al momento del examen - sufrió un accidente en la vía pública, cayendo del omnibus cuando se aprestaba a descender, que le produjo traumatismo cervical, traumatismo de rodilla derecha, traumatismo de hombro derecho y fractura desplazada de Pontean colles, con relación causal respecto del hecho de autos. Se le efectuó reducción de la fractura desplazada y se le confeccionó un yeso braquiopalmar durante 45 días. La actora se desenvolvía libremente en sus tareas de maestranza y no cursaba enfermedades traumatológicas.-

Sugiere el experto una incapacidad de la total obrera derivada del accidente, del 19%, puramente e irreversible, con dolores y pérdida de fuerza de la mano derecha, sumado a debilidad de todo el miembro superior derecho (art. 474, 375 CPCC).-

El dictamen pericial fue cuestionado la demandada pero consentido por el aquí apelante (doct. Art. 272 CPCC). No obstante, el profesional fundamentó cada una de sus conclusiones, desestimando las observaciones vertidas (fs. 233/235;arts. 474, 473, 384 CPCC).-

3-4) La determinación del monto por incapacidad sobreviniente corresponde a la apreciación judicial, atendiendo a las circunstancias particulares del damnificado que se desprendan de la causa, entre otras la naturaleza de las lesiones sufridas, edad, salud, sexo, estado civil, familiares a cargo, etc. (CALZ Sala I, 269/90, 14/91, 78/97; arts. 384, 473, 474 CPCC).-

En mi concepto, de acuerdo a las secuelas físicas descriptas en la pericia analizada, el importe fijado por este concepto es prudencial y equitativo, por lo que propongo confirmarlo (arts. 375, 384, 474 del CPCC, 1109 del Cód. Civil).-

4) Daño moral

4-1) El daño moral es aquél que afecta principalmente los derechos y atributos de la personalidad, de carácter extrapatrimonial, y su reparación tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre y que son: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos. No requiere prueba específica en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica (art. 1078 del Código Civil y su doctrina; S.C.B.A., 13-6-89, "Miguez, Rubén y otros c/Comarca S.A. y otro -L 40.790- El Derecho, Tº136, pág. 526).-

En otras palabras, el daño moral consistente en la privación o disminución de aquellos bienes con señalado valor en la vida de las personas, además de no resultar la necesaria demostración del daño, al Juez corresponde receptar el reclamo indemnizatorio del mismo, tratándose de hechos ilícitos, dolosos o culposos.-

4-2) Ahora bien, la aseguradora apelante considera improcedente la concesión de dicha indemnización en tanto fue denunciado el fallecimiento de la titular de la acción, Sra. Alicia Susana Díaz. Como el daño moral es personal y directo, pide se deje sin efecto dicho rubro indemnizatorio.-

4-3) Al replicar, la parte actora expresa que la Sra. Díaz, actuando por derecho propio había iniciado la acción de daños y perjuicios reclamando el daño moral iure propio; en plena etapa probatoria fallece; consecuentemente, presentados los suscriptos en carácter de continuadores forzosos, el daño moral que originariamente fuere reclamado su madre en vida, les corresponde iure hereditatis.-

4-4) El artículo 1078 del Código Civil admite que los herederos forzosos reclamen el daño moral cuando el hecho dañoso hubiese producido la muerte de la víctima. En ese supuesto, el artículo prevé el ejercicio de la acción iure propio y no iure hereditatis por parte del sucesor: este reclama el daño que personalmente causó la muerte del causante, y la acción que ejerce no deriva del patrimonio del causante sino que nació en su cabeza.-

En cambio, el artículo 1099 del mismo Código, sólo permite el reclamo por parte de los herederos y sucesores universales, del agravio moral padecido por el causante cuando la acción civil "hubiese sido entablada por el difunto". La norma establece el principio de que la acción para reclamar compensación por el daño moral no se trasmite a los herederos, salvo que ya hubiera sido deducida en vida por el causante. O sea, habiendo sido promovida la acción por resarcimiento del daño moral por el damnificado directo, no cabe considerarla extinguida por su fallecimiento durante la tramitación del pleito, operando la transmisibilidad, precisamente, porque ha promediado ese acto de voluntad personal de la damnificada, esto es la Sra. Alicia Susana Díaz; distinto hubiera sido el caso si se hubiera producido la muerte sin haber promovido la acción. En otras palabras, existió transmisibilidad en favor de los herederos forzosos (arts. 1078, 1099, 498 C.C.).-

En consecuencia, corresponde desestimar la queja intentada por la aseguradora apelante.-

5) El invocado limite de la cobertura

5-1) El apoderado de La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales se agravia en virtud de que la sentencia omite la consideración de la totalidad de los límites y condiciones estipuladas en el contrato de seguro suscripto con Expreso Caraza S.A.C., mencionados en el responde a la citación en garantía, y contenidos en la póliza Nº 202.087, que se agregara como prueba documental. Se invoca una franquicia de $ 40.000 a cargo del asegurado, y otras limitaciones que constan en la cláusula 4 de dicha póliza. Es decir - continúa - en la referida póliza y contrato de seguro se estableció un límite de cobertura y franquicia a cargo del asegurado, como así también que el asegurado participará en los intereses y costas para el supuesto caso de que una sentencia condenatoria supere la franquicia de pesos cuarenta mil a cargo del asegurado.-

Por tal razón sólo responderá - dice - en caso de arribarse a condenas de monto superior al expresado.-

5-2) Conforme surge de autos se estipuló una franquicia o descubierto a cargo del asegurado, en la suma de $ 40.000, así como la cláusula 4 mentada: Costas y Gastos, de donde se desprenden los límites invocados por la compañía aseguradora (art. 375 CPCC).-

5-3) Debo decir, a modo de anticipo, que entre la aseguradora y el tercero damnificado no media ningún nexo. La relación obligacional legal que sí vincula a este último con el asegurado y la relación contractual que existe entre éste y la aseguradora son, entre sí, absolutamente independientes, sólo enlazadas por el sistema instituido por la ley 17.418 (art. 118), ambas obligaciones poseen distintos sujetos (no son los mismos los acreedores y los deudores en una y otra obligación), tienen distinta causa (en una la ley, en otra el contrato), y además distinto objeto (en una la de reparar el daño, en la otra la garantía de indemnidad para el asegurado) (SCBA, Ac. 53362 S 28-11-1995; id. Ac. 59366 S 10-6-1997).-

Ese principio también había sido receptado por la Excma. Corte Suprema Nacional, en tanto expuso que en el seguro de responsabilidad civil, la franquicia pactada en la póliza es oponible al tercero damnificado (v. "Compañía Argentina de Seguros Visión SA v. Comec S.A.; JA 1990-IV-593).-

Y más recientemente, la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación - voto del Dr. Lorenzetti - (""Cuello, Patricia Dorotea c/ Lucena, Pedro Antonio s/ Recurso de Hecho" [Fallo en extenso: elDial - AA3F79] ", del 7 de agosto de 2007, C. 724 XLI), se expidió en similar sentido, dijo que, de acuerdo con lo establecido por el art. 109 de la ley 17.418, el asegurador se obliga a mantener indemne el patrimonio del asegurado o del conductor por él autorizado, por cuanto deban a un tercero como consecuencia de daños causados por el vehículo objeto del seguro, por cada acontecimiento ocurrido durante la vigencia del contrato. En tales condiciones, y atento a que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes, y está destinado a reglar sus derechos (arts. 1137 y 1197 del Código Civil), y el damnificado reviste la condición de tercero frente al mismo porque no participó en su realización, si desea invocarlo debe circunscribirse a sus términos, pues los contratos tienen un efecto jurídico relativo y los efectos se producen exclusivamente entre las partes, y no pueden afectar a terceros (arts. 1195 y 1199 del Cod. Civil).-

Y agregó la CSJN, que en el caso del seguro, "la limitación del riesgo y la franquicia son razonables porque nadie dispondría de un capital para asegurar si no conoce cuál es la responsabilidad que asume". "Ello conduce a concluir que el descubierto obligatorio es oponible al tercero damnificado y que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación".-

No se me escapa que en anteriores fallos de este Tribunal, no ha sido éste el criterio que ha primado, sino el contrario (in re, Causa nº 62.152, Reg. Sent. Def. 174/07, autos: "Quatrocchi, Ana y ot. c/ Lorca, Bernabé y ot. s/ Ds. y Ps."). Sin embargo, tratándose de una doctrina de raigambre federal, considero ahora prudente apartarse de tal doctrina, orientándola como lo hace nuestro Superior Tribunal Federal, respecto del cual corresponde adherirse, ya que los Jueces tienen el deber - si no legal, moral - de conformar sus decisiones a lo que la Corte Suprema ha resuelto en casos análogos.(SCBA Ac. 43223 S 17-11-1992, Publ: LL 1993 B, 365, DJBA 144, 47 A y S 1992 IV, 257; SCBA B 59547 S 8-9-2004; SCBA Ac. 89988 I 1-3-2004; SCBA L 91023 S 4-10-06; SCBA L 82948 S 7-2-2007; SCBA L 85591 S 18-7-2007).-

5-4) En consecuencia, es mi propuesta modificar la sentencia ahora en crisis, en los siguientes términos: la presente condena se extenderá a "La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales, en la medida del seguro contratado, esto es, teniendo en cuenta el monto de la franquicia y el porcentual de costos y gastos judiciales y extrajudiciales que la aseguradora toma a su cargo.-

6) Intereses de condena

6.1) La Sra. Jueza dispuso que sobre el monto de la condena se liquiden intereses desde el momento del hecho dañoso (4-7-2001) y hasta el efectivo pago del monto de la condena, se aplicarán los accesorios a la tasa ordinaria de descuento que abona el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de plazo fijo a treinta días (tasa pasiva).-

6-2) La actora se queja de esta conclusión, solicitando se aplique la tasa anual que cobra el Bco. Provincia de Buenos Aires para giros no cubiertos - sin autorización - en cuentas corrientes, o al menos, disponga la aplicación de la tasa activa.-

6-3) En este aspecto, esta Sala ya se ha expedido en casos similares al planteado.-

La Ley de Convertibilidad (23.928), en el mismo título en que reafirma el nominalismo y con el propósito de terminar con la inflación y lograr la estabilidad económica, prohíbe "toda forma" de actualización monetaria con posterioridad al 1ro. de abril de 1991 (art. 7mo.). En efecto, aún cuando el citado artículo impone el sistema nominalista y éste, obviamente, se aplica a la "obligación de dar una suma determinada de australes", de inmediato enfáticamente dispone: "En ningún caso", se admitirá la actualización monetaria, "cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor..." No hay lugar a duda sobre el alcance de la ley: "toda deuda". Lo dispuesto en los arts. 8 y 10, reafirman con claridad esta comprensión amplia, abarcativa de cualquier clase de deuda; tanto es así que sus principios repercuten sobre la cosa juzgada y sobre los efectos temporales de los actos jurídicos. Así, entonces, la télesis nominalista que insufla el régimen monetario vigente en el país, destinada a suprimir la inflación y la inestabilidad económica impide una interpretación en pugna no sólo con los fundamentos del proyecto que remitió el Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación, sino con la diafanidad del texto de la ley, que cuando es claro y preciso debe ser interpretado estrictamente con prescindencia de cualquier otra consideración (SCBA, Ac. 59636 S 18-11-97).-

En tal sentido el Alto Tribunal Provincial ha expresado que la modificación introducida por la ley 25561 mantuvo la redacción del art. 7 de la 23.928, quedando vigente, en consecuencia, la prohibición de toda actualización monetaria, indexación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuera su causa (SCJBA B. 49.193 bis del 2 de octubre de 2002, "Fabiano, Julio E. c/Pcia. de Buenos Aires (P. Ejec.) -Inc. de determinación de indemnización").-

6-4) No obstante, el sistema de convertibilidad ha quedado desarticulado notoriamente en otros aspectos, especialmente en la doctrina sentada por la Casación Provincial (Ac. 43.858 del 21-5-91, "Zgonc, Daniel R. c/Asociación Atlética Villa Gesell), por lo cual resulta necesario que la tasa de interés moratorio resulta más equitativa y razonable a las nuevas circunstancias apuntadas por la parte actora y a los efectos de no envilecer su crédito.-
Interpreto, desde esta perspectiva, que la tasa de interés fijada en la sentencia deberá aplicarse hasta el 6/1/2002, fecha que entra en vigencia la ley 25.561, que dispone la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria (art. 1ro.), estableciendo también que el Poder Ejecutivo fijará la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras (art. 2do.) y que modificó el art. 10 de la ley 23.928, y a partir de esa fecha y hasta el efectivo pago, propongo se aplique la tasa efectiva anual que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires para giros no cubiertos -sin autorización- en cuentas corrientes (esta Sala, RSD 204/02, "Lescano, Claudia c/Clínica Privada de Salud Mental s/Ds. y Ps.").-

7) Por los fundamentos expresados, no siendo integralmente justo el decisorio apelado:
- -VOTO POR LA NEGATIVA -

A la misma primera cuestión el Dr. Tabernero dijo:

Debo disentir con mi distinguido colega preopinante, habida cuenta que no advierto hayan variado las circunstancias que oportunamente nos llevara a mí y al Dr. Igoldi, a cuyos argumentos adherí con mi voto, a sentar la doctrina contraria a la que se propugna modificar ahora (in re,Causa nº 62.152, Reg. Sent. Def. 174/07, autos: "Quatrocchi, Ana y ot. c/ Lorca, Bernabé y ot. s/ Ds. y Ps.")

Y dijo el Dr. Igoldi en el precedente que me trae:

1) En un relativamente reciente trabajo, ("publicado en El Dial.com - diario jurídico Argentino en Internet, Jueves, 23 de Marzo de 2006" [elDial - DC842]) el Dr. Waldo A.R. Sobrino, Profesor Adjunto por Concurso de la Facultad de Derecho, de la Universidad de Buenos Aires, del Curso Profundizado: "El Seguro y la tutela del asegurado"; Miembro del Instituto de Seguros "Isaac Halperín", del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal; miembro de A.I.D.A., Rama Argentina), elaboró - entre otros - una serie de conceptos en torno al tema en estudio que me permito destacar.-

El 'Derecho de Seguros' (y -muy especialmente- el Seguro de Responsabilidad Civil), es la cara y ceca del 'Derecho de Daños'.-

Es más, el 'Derecho de Daños' es la cuestión de 'fondo' y el 'Seguro de Responsabilidad Civil' es un 'instrumento' para intentar lograr la reparación del daño a las víctimas (y que debe ir 'acompañando' la evolución del Derecho de Daños) SANTOS BRIZ, Jaime; "La Responsabilidad Civil - Derecho Sustantivo y Derecho Procesal", Tomo I.- Sexta edición nuevamente revisada y actualizada, Editorial Montecorvo, Madrid, España, 1991. CACERES CANO, Haydée Elvira - LLISTOSELLA de RAVAIOLI, Amanda Raquel; "Seguro de Responsabilidad Civil y No Fault", en la "Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros", Nº 8, 1996, página 25.) En esta senda se encuentra el Tribunal Supremo de España, al enseñar que "...la protección indemnizatoria del tercero perjudicado es el objetivo primordial del seguro de responsabilidad civil y la preservación del patrimonio del asegurado ante la eventual reclamación de un tercero ha quedado en un segundo plano (Sentencia del Supremo Tribunal de 26 de Diciembre de 1986; Arz. 1986/7996; 8 de Marzo de 1990 (Penal); Arz. 1990/2424 y de 1 de Junio de 1992 (Penal); Arz. 1992/4755)..."

Así, en esta inteligencia, si cambia, evoluciona y se modifica la concepción del 'Derecho de Daños', no cabe otra alternativa que el 'Seguro de Responsabilidad Civil', también vaya trocando en sus conceptos (PINTOS AGER, Jesús; "Baremos, Seguros y Derecho de Daños", Instituto Universitario de Derecho y Economía Universidad Carlos III de Madrid, Editorial Civitas, Madrid, España, 2000.-

Por lo tanto, si cambia, evoluciona y se modifica la concepción del 'Derecho de Daños', no cabe otra alternativa que el 'Seguro de Responsabilidad Civil', también vaya trocando en sus conceptos.-

Y, he aquí, donde notamos una discordancia: 'Derecho de Daños' vs. 'Derecho de Seguros', habida cuenta que el 'Derecho de Daños' (30) ha evolucionado sustancialmente, mientras que el 'Derecho de Seguros' (especialmente, de 'Responsabilidad Civil'), todavía se encuentra con asignaturas pendientes.-

Si bien la Ley de Seguros se basó en la obra de Isaac Halperín, es menester señalar que la "Ley General de Seguros" (del año 1959), fue objeto de muchísimas modificaciones, especialmente en los aspectos que más beneficiaban a los más débiles (v.gr. 'asegurados';'beneficiarios' y 'víctimas' de siniestros de responsabilidad civil -en especial, de accidentes de tránsito-)

Para muestra de la trascendencia de la "función social" que Isaac Halperín le brindaba al seguro de responsabilidad civil, baste recordar lo que había establecido en el Art.121, párrafo tercero, de la "Ley General de Seguros", al determinar que: "...el asegurador no puede oponer al damnificado ninguna defensa nacida del contrato o de la ley anterior o posterior al hecho del que nace la responsabilidad, aun cuando se refiera a reticencia o falsas declaraciones del asegurado, o a la falta de pago de la prima, o a la quiebra o concurso del asegurado, sin perjuicio de su derecho contra el asegurado..."

Concretamente, el Proyecto de "Ley General de Seguros" de Halperín, se basaba en la premisa, que se tiene que cumplir con la "...función social del seguro..." (HALPERIN, Isaac; "Seguros (Exposición crítica de las Leyes 17.418 y 20.091)", Prólogo a la Primera Edición, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1983)
Obvio es aclarar, que la 'función social' del seguro (40), no es una idea nueva, ni de estas tierras (41). Como simple ejemplo, podemos recordar al profesor alemán Hansgeorg V. Der Osten, quien hace más de cuarenta años, en su obra "Manual de Seguros", enseñaba en el Capítulo 5 de Responsabilidad Civil", que, en forma sintomática, en el punto .5.1 lo dedica a la "Función Social", explica que "...la existencia de una póliza de responsabilidad civil no sólo interesa al tomador de seguro, sino también a los acreedores a la indemnización..." (SOBRINO, Waldo A. R.; "La 'función social' del seguro de responsabilidad civil vs. la cláusula 'claims made'", en "Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros", publicada por la Pontificia Universidad Javeriana y el Comité Ibero-Latinoamericano de A.I.D.A., página 107 y siguientes, Número 18, 2003.; SHAVELL, Steven; "On the Social Function and the regulation of Liability Insurance", en Geneva papers on Risk and Insurance, 'Discussion papers Nº 278'; 3/2000, Harvard Law School; DER OSTEN, Hansgeorg; "Manual de Seguros"; traducción de Carmen Penella de Silva; versión española, página 253, Ediciones Anaya, Madrid, España, 1971).-

2) El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (Art. 68 de la Ley 24.449) y el cambio de 'filosofía' del seguro de responsabilidad civil.-

Como primera cuestión, es absolutamente insuficiente que un solo artículo de una ley (v.gr. Art. 68 de la Ley 24.449), legisle sobre un inmenso tema, como es el seguro obligatorio de responsabilidad civil para automotores.-

Ello debería estar regido por una ley específica, que establezca todo un sistema, donde se tendrían que analizar una multiplicidad de cuestiones. STIGLITZ, Rubén - COMPIANI, María Fabiana ("La Franquicia en el seguro para el transporte público de pasajeros (su inconstitucionalidad por irrazonabilidad)", donde con referencia a la Ley 24.449, sostiene que "...se perdió la oportunidad de legislar como hubiera correspondido una ley de seguro obligatorio que se autoabastezca, previendo un régimen con límites cuantitativos de cobertura, sin franquicia, fundado en la responsabilidad objetiva y agravada del automovilista o transportista, con limitadas exclusiones de cobertura, que incluya aun fondo de garantía que asegure que todos accedan a la indemnización y mecanismos que abrevien los plazos de liquidación del daño...", publicado en "La Ley", de fecha 6 de Octubre de 2005.-

ABDALA, Martín Eugenio¸ ("La suspensión de la cobertura por falta de pago de las cuotas del premio", en el Libro de Ponencias de la "X Jornada Nacional de Derecho de Seguros - III Jornada Latinoamericana de Derecho de Seguros - VIII Conferencia Internacional", celebrada en la Ciudad de La Plata en el mes de Septiembre de 2002, opina en similar sentido.-

Entre otras, destacan las siguientes cuestiones: (i) estricto control de la contratación del seguro en todos los vehículos; (ii) fondo de primas para los siniestros en que participen vehículos que no tenían contratado el seguro; (iii) pronto pago de las indemnizaciones; (iv) sanciones por el no cumplimiento del pago oportuno de las Aseguradoras (v.gr. aplicación de 'daños punitivos') (47); (v) detalle específico y restrictivo de las causales de eximición de responsabilidad de las Aseguradoras; (vi) etc.-

3) La 'Franquicia' y su pretendida oponibilidad a la víctima de un accidente de tránsito.-

Paralelamente, de todo lo antes expuesto, resulta claro que: ora se ha producido un cambio de filosofía en toda la concepción del 'Derecho de Daños' y del Seguro de Responsabilidad Civil; ora, existe una ley específica que establece el seguro obligatorio, con el objetivo de proteger a las víctimas de los accidentes de tránsito.-

Pero cuando llega el momento concreto de la reparación de las víctimas de los accidentes de tránsito, se le tiene que explicar que si bien la Constitución Art. 42) y la Ley (24.449; Art. 68), establecen que se los tiene que indemnizar, existe una simple Resolución nº 25.429 de la Superintendencia de Seguros de la Nación (que contradice a la Constitución, Art. 42 y a la Ley 24.449, Art. 68), que casi evapora dicha indemnización, dado que establece una franquicia de $ 40.000 oponible a la víctima.-

Es cierto que la 'franquicia' es un instituto, que bien aplicado, puede ser sumamente beneficioso. Por ello, es correcta la aplicación de 'franquicias' en el transporte público (e -incluso- como herramienta disuasoria, docente y correctiva, también sería interesante aplicarla a todos los seguros de responsabilidad civil de automotores particulares) , pero, se le debe adunar una característica: no debe serle oponible a la víctima de un accidente de tránsito (STIGLITZ, Rubén - COMPIANI, María Fabiana; "La Franquicia en el seguro para el transporte público de pasajeros (su inconstitucionalidad por irrazonabilidad)", donde se afirma que "...la institución de la franquicia tiene por finalidad -entre otras- estimular el compromiso del asegurado en la prevención del siniestro, por lo que el instituto debe mantenerse, pero en una cuantía o proporción del daño que atienda a un criterio de razonabilidad...", publicado en "La Ley", de fecha 6 de Octubre de 2005.; SOBRINO, Waldo A.R.; "La franquicia en el Seguro de Responsabilidad Civil de Transporte público y su inoponibilidad a las Víctimas de los Accidentes de Tránsito (un recordatorio del 'leading case' "Santa Coloma")", en el Libro de Ponencias de la "XI Jornada Nacional de Derecho de Seguros; IV Jornada Latinoamericana de Derecho de Seguros; IX Conferencia Internacional"; Tomo I, pág. 281; celebrada en Lomas de Zamora, en el mes Octubre de 2004.-

En efecto, teniendo en cuenta los terribles índices de mortalidad que existe en la República Argentina, derivados de accidentes de tránsito, se puede estimar hasta conveniente la aplicación de ´franquicias´, para que los conductores traten de ser más cuidadosos y precavidos. Pero, no se puede compartir -en absoluto- que dicha franquicia sea oponible a los más perjudicados e inocentes: las víctimas de los accidentes de tránsito.-

Por todo ello, es que a mi criterio la 'franquicia' es válida frente al asegurado, pero es absolutamente inoponible frente a las víctimas de los accidentes de tránsito.-

Así entonces, la Compañía de Seguros debe abonarle a la víctima de accidentes de tránsito la totalidad de la indemnización; y, posteriormente, puede 'repetir' contra su asegurado el monto de la 'franquicia'. Se esta forma, logramos dos objetivos complementarios: (i) que la víctima perciba la indemnización sin cortapisas; y (ii) que el dañador participe económicamente en el pago de la reparación.-

4) La actual tendencia de la Jurisprudencia:

En los últimos tiempos, se ha ido abriendo una nueva tendencia Jurisprudencial, que determina que la 'franquicia' de los seguros obligatorios de automotores, no es oponible a la víctima.-

4-a) Causa "ARREGUEZ, Adriana Mónica y Otros vs. Godoy, Daniel Gustavo y Otros s/Daños y Perjuicios" (Expte. Nº 45.747/2002; Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 31, a cargo del Dr. Victor Liberman, de fecha 13 de Mayo de 2004): En esta Sentencia, se realiza un profundo y meduloso análisis de la cuestión, llegándose a la conclusión que la franquicia es inoponible a la víctima de un accidente de tránsito.-

Con meridiana claridad se explica que a través de estas franquicias, se están 'privatizando' las pérdidas económicas de la actividad empresarial (de empresas de colectivos y aseguradoras), trasladándoselas a las víctimas de los accidentes de tránsito.-

Es que como bien viene enseñando el Profesor Carlos Ghersi, una de las características de la 'postmodernidad' es: 'el traslado del riesgo al consumidor'. Y, a no dudarlo, la franquicia de $ 40.000, es uno de los casos paradigmáticos de 'traslado de riesgo al consumidor' (y a los ciudadanos en general).-

Es más, la trascendente Sentencia analizada, finaliza resaltandando. que no se puede a través de una "...simple resolución de la SSN derogar la obligatoriedad de asegurarse conforme lo estatuye el art. 68 de la ley 24.449..."
4-b) Causa: "MIÑO, Rudecinda vs. Transporte Urquiza S.R.L. y Otros s/Sumario" (Supremo Tribunal de Justicia de Entre Ríos; Agosto de 2005):
El más alto Tribunal de la Provincia de Entre Ríos, ha establecido la inoponibilidad de la franquicia a la víctima de un accidente de tránsito.-
Así, en el primer voto de la mentada Sentencia (Dr. Juan José Papetti), se con lenguaje unívoco se sostiene que pretender la aplicación de la franquicia frente a la víctima, "...se traduce en la reducción del umbral ético que debe presidir una razonable interpretación judicial que aproxime a la equidad...". Agregando luego que "...declarar que la norma contenida en el art. 68 de la Ley 24.449 admite límites de la cobertura, importa lisa y llanamente deformar con envidiable hipocresía la ratio legis de la citada norma..."

Y, el fallo mentado, no se detuvo allí, sino que también consignó que la reglamentación de la Superintendencia de Seguros de la Nación: "...excedió la facultades que tiene asignadas como organismo burocrático...", generando de tal modo "...la responsabilidad del Estado por su accionar ilícito..."; y -agregando también- que ello es "...sin perjuicio de lo normado en el art. 1112 del Código Civil con relación al funcionario que dictó la reglamentación..."

Con una claridad meridiana, se sentenció que las 'franquicias' sub examine son "...vericuetos o atajos para eludir sus obligaciones en perjuicio del hombre común..."

4-c) Causa "W., C. vs. Empresa de Transporte Pedro de Mendoza CISA Línea 29" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil; de fecha 12 de Mayo de 2005):
En esta sentencia, también se establece que la franquicia es inoponible a la víctima de un accidente de tránsito.-

Entre otros argumentos, con absoluta lógica, se sostiene que la Ley 24.449, es una norma de 'órden público'. Asimismo, se afirma que "...pareciera que la franquicia autorizada permitiría evadir lo normado en la ley 24.449..."

Incluso, la Sentencia comentada, también hace referencia a una cuestión que no se puede soslayar: la Ley de Seguros "...remonta en su génesis a 1959/1961; han pasado más de cuarenta años, y por cierto muchas cosas han cambiado, entre otras la Ley de Tránsito y el Seguro Obligatorio para automovilistas..."

Por ello, concluye la Sentencia, que la 'franquicia' de $ 40.000, deviene inoponible a la víctima de un accidente de tránsito.-

5) El Plenario "Obarrio c/ Microómnibus Norte SA s/ Ds. y Ps." y "Gauna, A. C/ La Economía Comercial SA de Seguros Grales. Y ot. S/ Ds. y Ps" -

La Cámara Nacional Civil, en pleno, con fecha 13 de diciembre de 2006 (El Derecho, diarios del 19 de febrero de 2007 y 20 de febrero de 2007), decidió - y esta Sala adhiere a tal posición -, que: "En los contratos de seguro de responsabilidad de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura - fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la resolución Nº 25.429/97 - no es oponible al damnificado (sea transportado o no).-

Del contenido que surge de tal Plenario, se ameritan destacar los siguientes fundamentos:

El Derecho, como ordenamiento social justo debe privilegiar las ideas contemporáneas que giran en derredor de un criterio solidarista que tiene a posibilitar la realización individual en el contexto social. En tal sentido, no cabe desentenderse de la desgracia ajena y priorizar intereses puramente economicistas, dejando de lado la reparación del daño injustamente padecido
La actual difusión del seguro se fundamenta - entre otras razones - en el resguardo a la víctima, por lo que en actividades riesgosas, como el caso de daños causados por automotores, se impone la necesidad de contratar seguros obligatorios (arts. 5, 40, 68, Ley 24.449, aplicables a automóviles, camiones, camionetas, motocicletas y ómnibus).-

La Superintendencia de Seguros, para paliar la denominada "emergencia" del sector asegurador debido a la alta siniestralidad en el ámbito del servicio del transporte público de pasajeros, no halló mejor remedio que establecer un descubierto, a título de franquicia, con el propósito de impedir al damnificado, ejecutar la sentencia contra el asegurador citado en garantía por la empresa explotadora del transporte colectivo que causó los daños si la condena por el capital no supera la suma de $ 40.000. Así, se desvirtúa lisa y llanamente la obligatoriedad del seguro de responsabilidad que exige la ley 24.449.-

La opción política del Estado, mediante la mentada franquicia, ha consistido en poner a cargo de los damnificados - las víctimas - la financiación del costo de la "emergencia", lo cual es por sí solo grave, porque una gran parte de los accidentes no superan el monto del "descubierto". En otros términos, el monto del descubierto a cargo del asegurado es irrazonable, porque la grana mayoría de los daños a pasajeros o a terceros no transportados quedan a cargo de las empresas de transporte, debido a que el monto de su resarcimiento no alcanza a superar dicho descubierto (Stiglitz, Rubén y Compiani, M. Fabiana, "La franquicia en el seguro para el transporte público de pasajeros...", LL, 2005-E-1322/1327, sección Doctrina).-

La función del contrato de seguro queda desnaturalizada, no sólo porque no se contemplan los derechos del asegurado, en procura de su indemnidad, sino porque primordialmente se ven afectados los intereses de los damnificados por accidentes de tránsito, desvaneciéndose la garantía de una efectiva percepción de la indemnización por daños, constituyendo una violación implícita de la finalidad económico jurídica de tal contratación.-

A su vez, es posible sostener la inoponibilidad por diversos rumbos del razonamiento: sea por reputar que la cláusula de la póliza vulnera los límites impuestos por el art. 953 del Código Civil, o porque es abusiva en los términos del art. 1071 del mismo Código e incluso, si se juzgan aplicables las disposiciones que regulan la protección del consumidor (arg. arts. 1, 2 y ccdtes. de la ley 24.240, porque deben tenerse por no convenidas las estipulaciones que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños (art. 37, inc. 1º, ley citada).-

La respuesta por la negativa dada a la cuestión tiene en cuenta la exorbitante cuantía de la franquicia dispuesta por la autoridad de control para el seguro contra la responsabilidad civil del transporte público de pasajeros;; no se cuestiona, fuere de ese alcance, el instituto jurídico de la franquicia que a priori o dogmáticamente, se considera oponible al damnificado según los términos del art. 118 de la Ley de Seguros. Lo que está en juego es la irrazonabilidad del descubierto previsto en las pólizas del sector asegurado que nos ocupa.-
6) Conclusión
Teniendo a la vista todos los fundamentos arriba desarrollados, se pueden establecer las siguientes conclusiones.-

El Art. 68 de La Ley 24.449, al ser una norma de orden público, no puede ser modificada ni limitada a través de una Resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación.-

La franquicia (Resol. nº 25.429 de la S.S.N.), contradice toda la actual evolución del 'Derecho de Daños', que tiene como epicentro a las víctimas (especialmente, en los accidentes de tránsito)

El dictado de la resolución 25.429/97 que aprueba las condiciones contractuales para el riesgo de responsabilidad civil de vehículos destinados al transporte de público de pasajeros, fue consecuencia del dictado del decreto 260/97 que declaraba la emergencia en materia del transporte público de pasajeros. Pero esta Sala Primera, invariablemente, ha declarado la inconstitucionalidad de sus disposiciones que fraccionaban el pago a las víctimas de los accidentes, difiriéndolas en el tiempo.-

Consecuentemente, propongo se confirme el pronunciamiento recurrido en este aspecto, disponiendo que en los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura (Cfme. Resol. nº 25.429 de la S.S.N.), es inoponible a la víctima de un accidente de transito, transportado o no (sin perjuicio, de la posibilidad de la Aseguradora de repetir contra su propio asegurado).-

Con la salvedad que he considerado hasta aquí, VOTO TAMBIEN POR LA NEGATIVA.-

A la misma primera cuestión, el Dr. Igoldi, por compartir los fundamentos y haciendo suyos los argumentos del vocal que vota en segundo término, VOTA TAMBIEN POR LA NEGATIVA.-

A la segunda cuestión el Dr. Basile dice:

Visto el acuerdo logrado por mayoría al tratar la primera cuestión, corresponde confirmar el fallo de origen modificándolo únicamente en lo que respecta a la condena a los deudores a abonar intereses desde la fecha del hecho y hasta el 6 de enero de 2002, a la tasa que paga el Bco. Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, y partir del 6-1-02 hasta el efectivo pago, a la tasa efectiva anual que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires para giros no cubiertos - sin autorización - en cuentas corrientes. Las costas de Alzada se imponen a la citada en garantía vencida (art. 68 CPCC). Los honorarios se regularán en su oportunidad.-
- ASI LO VOTO -

A la misma Segunda Cuestión, los Dres. Tabernero e Igoldi por compartir fundamentos y los propios VOTAN EN IGUAL SENTIDO.-

Con lo que finalizó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

- S E N T E N C I A -

En el Acuerdo celebrado quedó establecido que el fallo apelado no es integralmente justo y debe ser modificado.-

POR ELLO, CONSIDERACIONES del Acuerdo que antecede, modifícase el fallo de origen, condenándose a los deudores a abonar intereses desde la fecha del hecho y hasta el 6 de enero de 2002, a la tasa que paga el Bco. Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, y partir del 6-1-02 hasta el efectivo pago, a la tasa efectiva anual que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires para giros no cubiertos - sin autorización - en cuentas corrientes. Costas de Alzada por su orden (art. 71 CPCC). Los honorarios se regularán en su oportunidad. Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.//-