DEFENSA DEL CONSUMIDOR.- RESOLUCIÓN DE LA SUBSECRETARÍA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR CONTRA EMPRESAS PROVEEDORAS DE SERVICIOS DE INTERNET.- INFRACCIÓN AL ART. 19 DE LA LEY 24.240.- RECURSO DE APELACIÓN.- RECHAZO.- AUTORIDAD DE APLICACIÓN ACTUÓ EN EL MARCO DE LAS FACULTADES QUE EXPRESAMENTE LE CONFIERE LA LEY 24.240.- CÁMARA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL. SALA II.- 20-09-2007

Buenos Aires, 20 de septiembre de 2007.-
VISTOS estos autos: “Prima S.A. c/DDC –resol 16/4/04 (Expte S01-92690/04).- , y
CONSIDERANDO:
I.- Que por resolución del 16-04-2004 la Subsecretaría de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor imputó a las empresas Telecom Argentina S.A., Telefónica de Argentina S.A., Impsat S.A. y PRIMA S.A., la presunta infracción al art. 19 de la ley 24.240 toda vez que aquéllas habrían modificado, de manera unilateral, las condiciones en la prestación de los servicios de Internet ofrecidas y contratadas por los usuarios, disminuyendo la velocidad y capacidad de interconexión, provocando una disminución en la calidad de los servicios y problemas de tráfico y conexión.
Además, conforme a las circunstancias del caso y considerando que la Constitución Nacional prevé en su art. 42 que los consumidores y usuarios tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de sus intereses económicos y a una información adecuada y veraz; en ejercicio de las facultades previstas por el art. 45, párrafos 8 y 10 de la ley 24.240, y a fin de evitar la prolongación en el tiempo de situaciones perjudiciales para los usuarios de Internet, afectados por la operatoria de las empresas proveedoras, dispuso como medida preventiva:
a) hacerle saber a la actora —y a las otras empresas— que debía abstenerse en lo sucesivo de continuar brindando el servicio (ancho de banda) en las condiciones actuales; es decir con disminución de la velocidad y capacidad de interconexión ofrecido y contratado por los consumidores, retrotrayendo los vínculos de interconexión con el alcance y calidad brindados con anterioridad al mes de octubre de 2003;
b) que, en el plazo de diez (10) días de notificada, informaran a esa autoridad de aplicación las medidas adoptadas en cumplimiento de la cautelar dictada, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 239 del Código Penal (conf. fs. 95/96).
II.- Contra esa resolución, PRIMA S.A. interpuso recurso de apelación (conf. fs. 1/17 vta., posterior a fs. 106).
La recurrente efectuó un relato de los antecedentes del caso que precedieron al dictado del acto mencionado y cuestionó su legitimidad con fundamento en la existencia de vicios en la competencia, la causa, la motivación y la finalidad. Además, consideró que su dictado importó un adelanto de la decisión final a adoptarse y que se encuentran ausentes los requisitos de procedencia de la medidas cautelares: la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora.
III.- En primer lugar resulta pertinente explicitar que si bien, esta Sala II estableció la incompetencia de este tribunal para intervenir en supuestos como el de autos, en el que la resolución que se recurre dispone una medida cautelar (conf. causa N° 15.585/2004, “Telecom Argentina SA –rqu- c/Subsecretaría Defensa C y DC res. 16/4/04”, del 30/03/06), en esta nueva oportunidad resulta conveniente modificar lo sostenido en ese caso.
Ello así, por aplicación de la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme con la cual la autoridad de los precedente debe ceder ante la comprobación del error o de la inconveniencia de las decisiones anteriores (conf. Fallos: 167:121; 183:410; 216:91; 293:50; 317:1091, entre otros; todos citados por C.N.Apel. Penal Económico, Sala B, in re, “Disco S.A.”, del 08/09/2003) y con arreglo a los fundamentos que se desarrollan a continuación.
IV.- Conviene recordar que la ley 24.240, de Defensa del Consumidor, conforma un sistema protector en conjunción con las leyes de Lealtad Comercial (ley 22.802) y de Defensa de la Competencia (ley 22.262, actualmente derogada por la 25.156) ya que así lo establece expresamente su art. 3°, norma que comporta una clara pauta de exégesis dentro de un contexto de conjunto (conf. en igual sentido, Sala IV, in re, “Cyesa S.R.L. c/Sec. de Comercio e Inversiones -Res. DNCI 3542/95”, del 18/03/97 y Sala V, in re, “Wassington S.A.C.I.F.I. c/Sec. de Comercio e Inversiones”, del 2/07/97).
V.- Así, se observa que el art. 14 de la ley 22.802, en lo que aquí interesa, faculta a la autoridad de aplicación a ordenar el cese de la conducta que infrinja las normas establecidas por la ley, durante la instrucción del sumario y tal medida será apelable —en el término de cinco (5) días— de acuerdo al procedimiento del art. 22, que regula el recurso de apelación ante la Cámara Penal Económico.
A su vez, el art. 12 de la ley 22.262 facultaba a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia a disponer, en cualquier estado del procedimiento, como medida preventiva, la prohibición de ausentarse del país a las personas imputadas sin su previa autorización. Tal decisión era pasible del recurso judicial directo, regulado en su art. 27, ante el tribunal arriba mencionado.
Más aún, el art. 52, inc. b) de la ley 25.156 establece que son apelables —mediante el recurso judicial reglado en su art. 53— la resolución dictada por el Tribunal de Defensa de la Competencia —autoridad de aplicación— que ordene el cese o la abstención de una conducta.
El recurso judicial directo de la ley 24.240 esta regulado en su art. 45, norma que lo establece como colofón al procedimiento administrativo (conf. párrafos 11 y 12). En el mismo artículo se reconoce a la autoridad de aplicación la facultad de disponer medidas preventivas (conf. párrafos 8° y 10) y, si bien no se establece expresamente que contra éstas proceda el recurso judicial, tampoco se niega esa posibilidad; por lo que la cuestión resulta interpretable.
Es decir que, en las leyes complementarias a la ley 24.240 se han previsto normas que expresamente regulan el recurso de apelación contra el dictado de medidas preventivas, por parte de las respectivas autoridades de aplicación, lo que indica claramente que la intención del legislador fue la de establecer una competencia judicial específica.
VI.- Por otra parte, la impugnación de los actos administrativos por vía de recurso no ha sido objeto de una reglamentación uniforme en los distintos cuerpos normativos (conf. dictamen fiscal de fs. 115/115 vta.). Sin embargo, lo incompleto de tales normas no debe llevar a omitir algunos pasos procesales que, aunque no estén expresa y literalmente previstos, conducen a un adecuado ejercicio del derecho de defensa y a una mejor dilucidación del asunto.
Es por ello que, una correcta hermenéutica de las normas referenciadas, efectuada a la luz del derecho de defensa reconocido en el art. 18 de nuestra Ley Fundamental, no permite concluir en que sólo las sanciones —en sentido estricto— que impone la autoridad de aplicación sean las revisables a través del recurso previsto en el párrafo 12° del art. 45 de la ley 24.240.
Sin perjuicio de ello, cabe apartarse del dictamen fiscal cuanto aplica supletoriamente al procedimiento regido por la ley 24.240 el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, toda vez que el decreto reglamentario de la mencionada norma (Dec. 1798/94) establece expresamente la aplicación supletoria del Código Procesal Penal de la Nación (art. 45, inc. b), cuyas normas y principios también garantizan la revisión judicial de toda medida de carácter preventivo y resguarda el derecho de defensa.
Adviértase, por lo demás, que la medida en análisis, desde la perspectiva de la accionante podría calificarse de sancionatoria.
Por lo expuesto, corresponde declarar la competencia del tribunal para conocer en estas actuaciones.
VII.- Que, sentado lo anterior, corresponde tratar el recurso articulado contra la medida preventiva dictada en autos.
Las medidas cautelares procuran impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de un proceso, pierda virtualidad o eficiencia durante el tiempo que transcurre entre su inicio y pronunciamiento definitivo.
Cabe agregar que requieren para su procedencia, la verificación de los extremos básicos previstos en el art. 230 del C.P.C.C.N.; estos es, la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de un daño irreparable en la demora (conf. esta Sala, in re, “Dema S.A.”, del 24/02/2000).
A lo expuesto, cabe adicionar que son reiterados los precedentes que entienden que los requisitos de verosimilitud del derecho invocado y de un daño grave e irreparable, se hallan de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar (conf. esta Sala, in re, “Continental Illinois Bank and Trust Company o Chicago c/BCRA”, del 9/4/1992, entre otros). Empero, siempre deben estar presentes —en mayor o menor medida— ambos extremos (conf. Sala I, in re, "Burda Jaroslav, Enrique c/B.C.R.A. -resol. 213/01", del 19/02/2002).
VIII.- En lo que aquí interesa, se verifica que ambos requisitos se encuentran reunidos de modo suficiente.
En efecto, las actuaciones se iniciaron con motivo del reclamo efectuado por la Asociación Civil en Defensa del Consumidor Consumidores Activos referida a diversos problemas advertidos en la utilización de los servicios de internet por parte de las empresas prestadoras entre las que se encuentra la actora (fs. 4 y siguientes).
Con motivo del reclamo, la Dirección de Defensa del Consumidor solicitó a la Cámara Argentina de Bases de Datos y Servicios en Línea (CASABE) —poseedora de la instalación donde los proveedores de internet se interconectan para intercambiar tráfico— que informe acerca de la problemática planteada.
La Cámara lo hizo a fs. 27/93 y, entre otras cuestiones, expuso que la disminución en el ancho de banda que efectuaron las empresas entre las que se encuentra la actora, sobre los enlaces de interconexión que mantienen con el NAP —punto neutral de interconexión de internet en la Argentina— de esa Cámara, no obedece a fallas técnicas. En cambio, y según las mismas empresas habrían manifestado en el seno de CASABE, tal decisión se encuentra motivada en razones de política comercial.
También se explicó en esa oportunidad que la disminución en el ancho de banda de los enlaces de interconexión afecta la prestación de los servicios de terceras empresas que operan en el mercado en el segmento de provisión de servicios de internet que produce como efectos: un significativo incremento de los reclamos de los usuarios de internet por la degradación que están sufriendo sus comunicaciones nacionales de internet y, además, un significativo incremento en los costos de conectividad de los operadores para poder transportar las comunicaciones de internet de sus usuarios hacia los usuarios de servicios de mail o hosting de la empresa actora.
De ese modo, la autoridad de aplicación tuvo por acreditada la veracidad de los reclamos y que la conducta de la empresa actora, ocasiona perjuicios para los consumidores, al producirse demoras e interrupciones de la conexión y la misma imposibilidad del enlace en los denominados momentos pico del tráfico.
IX.- De lo expuesto se colige que, en el limitado marco cognoscitivo propio de las medidas cautelares, se encuentran reunidos de modo suficiente los requisitos de procedencia ya apuntados; a lo que cabe agregar que la autoridad de aplicación actuó en el marco de las facultades que expresamente le confiere la ley 24.240 (conf., en lo pertinente, su art. 45).
En tales términos, cabe concluir que el recurso intentado por la actora contra la resolución de fecha 16/4/04, dictada por la Subsecretaría de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor (fs. 95/96) no se evidencia como una crítica concreta y razonada del pronunciamiento, sino que impresiona como una manifestación subjetiva de disconformidad; razón por la que no cabe conferirle efectos en los términos de lo establecido en el art. 265 y concordantes del C.P.C.C.N.
X.- En cuanto a las costas, estas deben ser impuestas por orden, en atención a lo novedoso de la cuestión y al cambio de criterio en la jurisprudencia de esta Sala (conf. art. 68, 2da. parte del C.P.C.C.N.).
XI.- Con arreglo a lo hasta aquí expuesto, SE RESUELVE: 1°) declarar la competencia de este Tribunal para conocer en esta causa. 2°) Confirmar la medida preventiva dictada por la Subsecreta ría de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor mediante resolución del 16-04-2004 y 3°) imponer las costas por su orden, conforme con lo expuesto en el considerando X.
Se deja constancia que la Vocalía N° 6, se encuentra vacante.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

M.I. GARZÓN DE CONTE GRAND

MARTA HERRERA


Poder Judicial de la Nación
Expte. N° 15.772/2004 “PRIMA SA c/DDC –resol 16/4/04
(expte so1-92690/04)”