RESPONSABILIDAD MÉDICA.- CARGA PROBATORIA.- DEBER DE COLABORACIÓN.- VALOR DE LAS HISTORIAS CLÍNICAS.- INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO ESTÉTICO.- OPONIBILIDAD DEL CONTRATO DE SEGUROS A TERCEROS. "I.F.B. C/ K.V. Y/O QUIENES RESULTEN RESPONSABLES S/ DAÑOS Y PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO".- CÁMARA DE APELACIÓN CIVIL Y COMERCIAL DE DOLORES.- 20-09-2007

En la ciudad de Dolores, a los VEINTIOCHO días del mes de septiembre del año dos mil siete, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de este Departamento Judicial, en Acuerdo Ordinario, con el objeto de dictar sentencia en la causa nº 84.814, caratulada: "I.F.B. c/ K.V. Y/O QUIENES RESULTEN RESPONSABLES s/ DAÑOS Y PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO", habiendo resultado del pertinente sorteo (arts. 263, CPCC; 168 Const. Prov.), que los Señores Jueces debían votar según el siguiente orden: Doctores Francisco Agustín Hankovits y María R. Dabadie.
El Tribunal resolvió plantear y votar la siguien-
te:
--------------------C U E S T I O N--------------------
¿Es justa la sentencia apelada?
--------------------V O T A C I O N--------------------
------A LA CUESTION PLANTEADA EL DR. HANKOVITS DIJO:---
I. Contra la sentencia de fs. 612/635 vta. que hace lugar a la pretensión incoada deducen recurso ordinario de apelación tanto la parte actora como la demandada (fs. 679/684 vta.; 652/662, respectiva- mente).
Igual temperamento adopta la citada en garantía (fs. 688/689).
El fallo dictado considera -en sustancia-, luego de valorar las constancias probatorias obrantes en autos, que la profesional accionada ha incurrido en culpa médica bajo las formas de negligencia e impruden cia tanto en la etapa de diagnóstico como en la de tratamiento de la paciente. En la primera de ellas, en razón de no haber agotado los medios para determinar la etiología de la lesión por la que consultara al especialista ahora demandado, limitándose pues a neutralizar los síntomas; y, en la segunda, no sólo al disponer un tratamiento a la postre inadecuado a la patología realmente padecida por la paciente sino también al delegar en ella la realización de prácticas médicas que la propia profesional debió realizar y controlar, como también por disponer la interrupción terapeútica mediante una errónea evaluación de los resultados dado que sólo se enmascaró la dolencia al
neutralizar sus síntomas y evidencias externas (fs. 630; arts. 511, 512, 902 y cs. del Cód. Civ., 375, 384, 456, 474 y cs. del CPCC). Por tales fundamentos condenó a la demandada al pago de la indemnización cuyos rubros procedió a cuantificar (v. fs. 531/535).
1.- La legitimada activa se agravia de su lado en tanto entiende exiguos los montos otorgados. Así, se disconforma del reducido importe dispuesto en concepto de incapacidad sobreviniente. Lo propio acontece en relación con la suma otorgada por daño moral. Ello así en tanto las sumas fijadas no satisfacen, en su criterio, el principio de reparación plena e integral que rige en la materia conforme las circunstancias comprobadas en las presentes actuaciones (fs. 639 vta./684).
2.- La profesional demandada, por su parte, cuestiona lo resuelto en razón de que no existe, según su visión, elemento alguno en la causa que certeramente determine que la enfermedad de Bowen – patología que presentó la accionante- afectaba a la actora en la
primera oportunidad de ser atendida por la misma. La experticia ginecológica practicada referencia tan sólo probabilidades o posibilidades de que así suceda, mas no certezas, como debe ser jurídicamente el fundamento de la atribución de la responsabilidad médica. En el mismo orden sostiene con respaldo probatorio que el diagnóstico y tratamiento fueron adecuados y oportunos con respecto a la dolencia que padeciera la actora. De igual modo, remarca que la legitimada activa no se realizaba los controles ginecológicos de rutina y que no recurría a la consulta periódicamente. Por todo ello concluye que no existiendo relación de causalidad no corresponde reproche subjetivo alguno contra sí (fs.653/655 vta.). Igualmente, se agravia la galena de los montos otorgados por daño moral -dado que considera que su naturaleza es resarcitoria y no punitoria-; por daño estético -en tanto entiende que no es autónomo del daño moral por lo que debe ser reparado en forma conjunta con éste-; por la incapacidad sexual permanente –puesto que no existen elementos que acrediten que la actora haya perdido la
//////
///// posibilidad del goce sexual pleno-; por los gas tos médicos y farmaceúticos -en razón que los mismos no fueron demostrados-; por daño económico – ante su falta de evidencia probatoria-; y del daño futuro – ya que no se indican la necesidad de futuros tratamientos- (v fs. 656 vta./662).
3.- Por último, la citada en garantía cuestiona lo decidido desde que -expresa- sólo debe participar en la condena en los valores de liquidación que pudieran exceder la franquicia deducible a cargo del asegurado y hasta la suma asegurada (fs. 688).
II.- Replicados los respectivos recursos impetra dos (fs. 665; 692; 697) y firme el llamamiento de autos para sentencia, este Tribunal está en condiciones de dictar el respectivo fallo (arts. 263 y 272 del CPCC).
Liminarmente es menester anticipar que por razones metodológicas abordaré en primer término la queja relativa a la relación de causalidad.
1.- A) Lo planteado en las presentes actuaciones está dado en determinar si la médica ha sido negligente o imperita al no haber diagnosticado oportunamente el
carcinoma vulvar con prolegómenos de invasión por la que se le practicó a la legitimada activa una vulvectomía total simple (fs. 489).
Ello enfrenta a priori la dilucidación de la relación causal -entre el obrar o la omisión jurídicamente calificable de la galena y el daño producido- en cuanto objetiva imputación fáctica del resultado mediante un juicio de probabilidad en abstracto y desde las reglas de la experiencia; y la culpabilidad como componente subjetivo del comportamien to llevado o no a cabo en el evento (arts. 512, 901, 902 y 909 del Cód. Civ.).
B) En tal sentido resulta esencial a todo el intento revisor determinar en forma fehaciente la base fáctica que se presenta en estas actuaciones a fin de subsumirla en el derecho aplicable en la medida de los agravios vertidos.
En ese orden tengo por acreditado que la actora comienza a atenderse con la galena accionada a fines de 1998 (absolución de posiciones de la demandada a fs. 302); que en dicha oportunidad le prescribe óvulos
vaginales atento padecer una “vulvovaginitis gardnerella” (fs. 302 vta.; 303); que luego, a principios de 1.999 (19-1-1.999), frente a una nueva consulta, se le detectan lesiones vulvares (condiloma acuminado) las que son tratadas con resina de podofilino (fs. 302 vta.; 567); que la primera topicación con dicha sustancia corrosiva es realizada por la médica interviniente dado que las restantes aplicaciones fueron efectuadas por la propia paciente (fs. 301); que a principio del 2.000 la legitimada activa es diagnosticada por la demandada por una foliculitis en la entrepierna por la que es intervenida quirúrgicamente el 9-5-2000 (fs. 301 vta.; 430; es dable destacar que no se trata de un padecimiento ginecológico); que posteriormente y en el contexto de dicha operación la galena procede a quitarle los puntos de la sutura (fs. 301 vta.); que en junio de dicho año le ordena a la paciente análisis clínicos (últ. fs. cit); que recién vuelve la actora a la consulta el 8-1-2002 refiriendo prurito vulvar ardor y flujo, observándose lesiones inespecíficas en la vulva, diagnosticándosele vulvovaginitis y prescribiéndosele óvulos más una pomada local (fs. 302 vta.; 303; 570; arts. 384 y 474 del CPCC).
La plataforma fáctica descripta admite ciertas precisiones desde las cuales se desprenden circunstancias trascendentes para resolución justa del presente proceso.
En ese sentido, ha sido corroborado por las piezas procesales antes citadas que la ginecóloga accionada ha tomado contacto con la actora en nueve oportunidades de las cuales tres de ellas lo han sido por una patología ajena a su especialidad -diagnóstico de la foliculitis de la entrepierna, extracción quirúrgica y levantamiento de los puntos de la sutura-. Asimismo ha quedado demostrado que la accionante concurría esporádicamente a la consulta de la demanda, esto es cada vez que la necesitaba (fs. 305). Surge de las actuaciones probatorias descriptas que desde junio de 2000 a enero de 2002 la actora no ha concurrido a la consulta ni ha requerido exámenes ginecológicos de rutina. Ello se evidencia además de los propios dichos
de la accionante (fs. 458 vta.).
El cuadro fáctico señalado requiere añadirle otros elementos que permiten lograr su completud en la búsqueda de la verdad jurídica objetiva para la solución del caso.
En efecto, la constancia médica obrante a fs. 489 del Hospital de Clínicas de la UBA describe que la paciente consulta por prurito vulvar de tres años de evolución tratada con corticoides y macril sin respuesta (fs. cit.). En rigor de los propios dichos de la actora (v. fs. 81 y 82) surge que la misma padeció tal síntoma a fines de 1.998, y luego a principio del 2002, más allá de las lesiones vulvares detectadas en enero de 1.999.
C) No obstante ello y antes de continuar completando el marco probatorio de autos corresponde detenerse someramente en el concepto de la carga de la prueba en estas clases de litigios. En ese orden cabe señalar que las llamadas cargas probatorias dinámicas no conllevan una inversión de la carga de la prueba (art. 18 del la Const. Nac.) sino que implica una vía
//////
///// legal de cooperación para mejor atender la carga de probar. Así el maestro Morello nos alecciona que cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción (arts. 377 apart. 2° del CPCCN; 375 del ritual local); y que, corresponde al profesional demostrar que actuó con la eficiencia, prudencia e idoneidad requeridos por las circunstancias del caso, es decir adecuadamente (Responsabilidad civil de los profesionales liberales y la prueba de la culpa; en La prueba -tendencias modernas-, 2da. Edic.; LEP, 2001, p. 115/116). Esto es, no basta con refugiarse en las negativas contumaciales (art. 354 del CPCC), sino que detenta un deber (carga) positivo de cooperación probatoria a fin de demostrar aspectos científicos o técnicas que se le hacen por demás difíciles al accionante, referidos al modo de obrar pasivo o activo del profesional.
D) Dicho ello, es dable ahora detenerse en la prueba específica: la pericial médica (fs. 430/436 y explicaciones de fs. 478/481).
De allí surge que la actora presentó episodios de vulvovaginitis que fueron diagnosticados y tratados en forma adecuada y oportuna (fs. 432), detallando que el tratamiento de las lesiones con características condi lomatosas cursó, según la documental, una buena evolución y respuesta (ídem). Para ello se funda -como ha sido expuesto- en la documental acompañada, la que no individualiza. Mas, sin dudas remite a la historia clínica aportada por la demandada (fs. 99). Aquí resulta necesario destacar que está debidamente acreditado con la pericia informática producida en las actuaciones que dicho instrumento ha sido modificado el 17-5-2002, esto es cuando ya había sido incoada la diligencia preliminar preparatoria de pretensión resarcitoria (v. fs. 597 y fs. 29 vta. del expediente acorallado n° 52.839) lo que constituye una presunción grave en contra del galeno. Así, en la constancia clínica de fs. 569 se describe que se indica tratamiento con podofilino con buena evolución y que la paciente se autotopicó con excelente respuesta a la tercer topicación, a diferencia de las otras dos de
igual fecha (19-1-1.999; fs. 567/568) en las que nada se sostiene al respecto. Y siendo que la anexada por la demandada (fs. 99) fuera conformada, como ha sido demostrado, con posterioridad a las articulaciones procesales tendientes a la preparación de la vía ritual, y atento que ha sido el respaldo para la aseveración pericial de marras, ésta deviene sin sustento. No sólo ello sino que, como ha sido expresado, configura una presunción grave en contra del profesional desde que conlleva una actitud contrapuesta al deber de colaboración antes enunciado, tendiente al esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva. En el caso, tal circunstancia hace presumir que no ha habido un adecuado seguimiento por parte del profesional actuante, siendo ello parte fundamental de su terapeútica (fs. 432). Asimismo no consta en autos, conforme se afirma en la experticia, los controles realizados durante y después del tratamiento, como tampoco si el mismo ha concluído (fs. 432 vta., 434), más allá que la medicación indicada fue adecuada a la patología que presentara la paciente (fs. 434).
E) Corresponde pues señalar, conforme lo hiceran los Jueces Fayt y Vázquez in re “Rozenblat, Alberto c/ Porcella, Hugo y otros.”- sent. del 10-05-1999; en Fallos T. 322 P. 726- y con sus vitales expresiones, la trascendencia de la historia clínica como elemento valioso en los juicios en que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, cuyas imprecisiones u omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, conforme la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (conf. Ghersi, Carlos A. "Responsabilidad por prestación médico asistencial", Hammurabi, Buenos Aires, 1987, 2a. edición, págs. 49/53; 55 y sgtes.; voto cit.).
Tal como lo advierten tales magistrados en la causa citada, es siempre el profesional quien, por sus conocimientos científicos y por la posesión o disponibilidad material de los elementos probatorios indispensables, se encuentra en mejores condiciones de aportarlo. El valor probatorio de la historia clínica
se vincula con la posibilidad de calificar los actos médicos realizados, conforme a estándares, y coopera para establecer la relación de causalidad entre ellos y los eventuales daños sufridos por el paciente.
En efecto, la historia clínica es, desde el punto de vista médico, un documento en el que se dejan constancias de los acontecimientos principales del acto médico y de la enfermedad del paciente. Desde el punto de vista jurídico, siendo que el médico tiene un deber de información, es la documentación de este deber. Ello significa que el galeno tiene el deber de informar, asentando los datos relevantes del diagnóstico, terapia y enfermedad del paciente. Así, se ha dicho que frente al derecho del paciente a ser informado y a acceder a la historia clínica, surge como contrapartida la obligación del médico de llevar un correcto registro del tratamiento. Desde el punto de vista procesal, se trata del deber de cumplimiento de una carga informativa en el proceso, derivada de aquel deber secundario de conducta. El galeno debe informar y como consecuencia de ello, hacer llegar al proceso la
documentación en que conste el cumplimiento de dicho débito. De allí que el incumplimiento de ese deber procesal conduzca a una inversión de la carga de la prueba sobre aquellos hechos que no constan en la historia clínica (conf. Lorenzetti, op. cit., págs. 243/245). La confección incompleta de la historia clínica constituye presunción en contra de la pretensión eximitoria del profesional. De otro modo, el damnificado por un proceder médico carecería de la documentación necesaria para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias (conf. voto cit. en causa ref.; el remarcado es propio).
En definitiva, la historia clínica es la mejor fuente de información para evaluar desde distintos ángulos -técnicos, legales, administrativos- la calidad de la atención médica brindada al paciente, por lo que su valor probatorio se vincula con la posibilidad de calificar los actos médicos realizados y coopera para establecer la relación de causalidad entre ellos y los eventuales daños sufridos por el paciente (conf. Cámara Nacional Civil, sala H, sent. del 8-10-2004 in re
“Borgatti, Silvano c. Instituto Dupuytren y otros”).
La constancia documental que emana de la historia clínica es una prueba sustancial en casos de mala praxis médica, que la convierte en un instrumento de decisiva relevancia para la solución del litigio, pues permite observar la evolución médica del paciente y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño (del dictamen del procurador fiscal que la Corte hace suyo; Corte Suprema de Justicia de la Nación, sent. del 4-9-2001, en causa “P., S. R. y otros c. Clínica Bazterrica S.A. y otros”; LL 2002-A, 731).
F) A la omisión que extemporáneamente se la pretende salvar con un nuevo parte clínico (fs. 597) se le suma que la accionada no realizó todas las topicaciones sino tan sólo la primera de ellas (fs. 301) por lo que de las constancias obrantes no puede corroborarse ni aún por vía indirecta cómo ha concluído dicho tratamiento, máxime que también en el registro clínico de la paciente no ha quedado asentado las
eventuales recitas que hubiese practicado como las inasistencias de su paciente a la consulta. Ello sin entrar a ponderar si todas las aplicaciones, conforme el protocolo médico, las debía efectuar la profesional (ver fs. 434 y 479 vta.).
Lo expuesto asume relevancia ante lo señalado por la perito en relación a que las infecciones por HPV pueden permanecer sub clínicas por años, por lo que diagnosticadas lesiones condilomatosas -como ocurrió en enero de 1.999- es fundamental el seguimiento durante y después del tratamiento para objetivar la respuesta al mismo y controlar la evolución de la enfermedad atento la posibilidad de aparición de nuevas lesiones o complicaciones en las ya existentes (fs. 479 vta./480). Luego de concluído el tratamiento, los controles mínimos recomendados varían entre los tres y seis meses (fs. 480 vta.). Ello es sustancial a tenor de lo afirmado respecto a que la patología oncológica que afectó a la actora se desarrolló “muy posiblemente” en el período comprendido entre el año 1.999 cuando se le diagnosticaron dos lesiones condilomatosas y el 2002
cuando ya se diagnosticó la existencia de VIN III (fs. 480 vta./481).
Finalmente es oportuno reseñar que, según lo expresado en la experticia ginecológica, en cuadros de vulvovaginitis agudas no es frecuente la indicación de biopsias mas es de buena praxis realizar vulvoscopias (fs. 434 vta.).
2- Resulta menester vertir, ya conformado el piso fáctico del caso, ciertas consideraciones legales sobre la responsabilidad médica.
En ese sendero es dable reseñar lo expuesto sobre el particular por los por los Dres. Fayt y Vázquez en la causa “Rozenblat c. Porcella” – sent. del 10-5-1.999- antes citada.
Allí se señaló lo que es plenamente aplicable a la especie que “Que, no existe una regla absoluta o línea categórica de demarcación que permita deslindar dónde comienza y dónde finaliza la responsabilidad de quienes tienen a su cargo el arte de curar, por lo que cada caso debe ser resuelto con un alto criterio de equidad, de modo de no consagrar la impunidad -con el
consiguiente peligro para el enfermo- ni tornar imposible el ejercicio de la medicina por hacerlo con excesiva severidad. Que, tratándose de responsabilidad médica, resultan de aplicación las pautas del art. 512 del Código Civil, siendo necesario, además, valorar la mayor capacidad de previsión del profesional de conformidad a lo normado en los arts. 902 y 909 del código citado. En estos preceptos se establece, pues, una exigencia de mayor previsibilidad para atribuir efectos que, de otro modo, quedarían fuera del marco causal jurídicamente relevante porque, cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia, diligencia y pleno conocimiento de las cosas, mayores serán las consecuencias de los hechos consumados. Que, difícilmente puede concebirse un supuesto en que el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas sea mayor, como el caso de los médicos, desde que a ellos se confía, de modo exclusivo, en determinadas circuns- tancias, la vida misma de los pacientes, por lo que la menor imprudencia, el descuido o la negligencia más le ves, adquieren una dimensión especial que les confiere
una singular gravedad, de modo que no hay cabida para culpas pequeñas, pues el recto ejercicio de la medicina es incompatible con actitudes superficiales. La conducta esperable y exigible de quien posee el título de médico es la de poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su detentación supone, prestándole la diligente asistencia profesional que el estado del paciente requiera en cada caso. No se trata de exigir una lucha victoriosa contra lo que sea humanamente imposible ni de pedir infalibilidad, sino que quien ejerce tal ministerio, se halle moralmente obligado a agotar todas las precauciones en resguardo de la salud del paciente”.
En efecto, la regla del art. 902 del Código Civil concurre para intensificar o afirmar el concepto de culpa en esta especialidad.
Por ello que demostrados el daño y la relación causal y evidenciada la culpa a través de uno de sus aspectos, la "negligencia", en tanto se haya omitido "la actividad que habría evitado el resultado dañoso" (culpa por omisión) y atento a que el adiestramiento
específico que supone la condición de profesional genera un especial deber de obrar con más prudencia y conocimiento (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis "Responsa bilidad Civil de los Médicos", Tomo I, págs. 410/11, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As., julio 1997).
Mas también cabe subrayar, conforme recientemente lo ha sostenido la Corte Suprema Nacional que “ante un supuesto de discrecionalidad médica en la elección de los métodos terapéuticos disponibles frente a las particulares características del paciente, con la prudencial evaluación de los riesgos consiguientes, en una materia donde no existe unanimidad de criterios científicos, y que debe ser evaluada en el contexto de las circunstancias de tiempo y lugar en que se emprendió la atención profesional (conf. art. 512 del Código Civil),...tratándose de procedimientos clínicos discutibles u opinables, no cabe pues la censura ex post facto de la conducta profesional, cuando recién se pudieron conocer tardíamente como en el caso la etiología, evolución y desenlace de la patología”. (CSJN, in re “Albornoz, Luis Roberto y otro c/ Buenos
Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 13 de marzo de 2007).
3- A) En las presente actuaciones, en el contexto jurídico probatorio explicitado, corresponde dar respuesta al interrogante inicial vinculado con la actitud profesional llevada a cabo por la galena en relación con el daño sufrido por la legitimada activa.
Una de las cuestiones más delicadas de resolver, en la que certeramente el letrado de la demandada finca su precisa impugnación, es la relación de causalidad.
Esto es, dar respuesta a si la acción u omisión de la presunta responsable era idónea para producir normalmente el resultado endilgado; ello, mediante la formulación de un juicio de probabilidad.
Ante todo es dable referir que la previsibilidad es el límite de la responsabilidad por el daño que se cause a un tercero (Acuña Anzorena, “La previsibilidad como límite de la obligación de resarcimiento en la responsabilidad extracontractual”, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año I, 1.958, T. I, p. 17-29); o sea que la idoneidad del hecho para adecuarle la
consecuencia (teoría de la causalidad adecuada) está dada por la previsibilidad abstracta del resultado nocivo (Bustamante Alsina, “La relación de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad extracontractual”, LL 1.986-D-23, - nota a fallo- ps. 26/27).
No es cuestión de deducir sic et simpliciter la causalidad sin una aportación de pruebas, pero el rigor debe mitigarse a fin de que no se diluya la responsabi lidad. Por lo tanto incumbe a la actora -conforme ya ha sido expresado- la de producir los elementos proba torios para que se tenga por vinculada la conducta y un cierto resultado. Efectuada esta operación podrá presumirse la adecuación de las consecuencias dañosas (conf. Cámara Nacional Civil, sala D, voto del Dr. Bueres, en causa “T. J.C. c. Municip. de Bs. As.”, sent. del 29-2-1.996; en LL 1.986-D-23, ps. 27/28).
De las contancias de autos, tenemos por acreditado que el tratamiento primero por las lesiones condilomatosas diagnosticadas fue adecuado (fs. 432); que las infecciones por HPV pueden permanecer sub
clínicas por años, por lo que diagnosticada lesiones condilomatosas (enero de 1.999) es esencial el seguimiento durante y después del tratamiento para objetivar la respuesta al mismo y controlar la evolución de la enfermedad atento la posibilidad de aparición de nuevas lesiones o complicaciones en las ya existentes (fs. 479 vta./480); que los controles mínimos recomendados varían entre los tres y seis meses (fs. 480 vta.); que la patología oncológica se desarrolló “muy posiblemente” en el período comprendido entre el año 1.999 -cuando se le diagnosticaron dos lesiones condilomatosas- y el 2002 -cuando ya se diagnosticó la existencia de VIN III- (fs. 480 vta./481); que no hay evidencias de si el tratamiento fue concluído ni de los controles realizados (fs. 432 vta. y 434); que en cuadros de vulvovaginitis agudas no es frecuente la indicación de biopsias mas es de buena praxis realizar vulvoscopias (fs. 434 vta.), de la que no hay constancias de su realización (arts. 375, 384 y 474 del CPCC).
A tenor de ello, materializado el juicio de
probabilidad objetivo y abstracto encuentro el nexo de causalidad adecuado entre la omisiones demostradas y la patología que a la postre presentara la actora; ello en cuanto objetiva imputación fáctica del resultado a la médica accionada (arts. 512; 901 y 902 del Cód. Civ.).
La comprobada irregularidad de la historia clínica coopera en el caso para establecer la relación de causalidad (conf. Cámara Nacional Civil, sala H, sent. Del 8-10-2004 ante cit.; Corte Suprema de Justicia de la Nación, sent. Del 4-9-2001 ut supra ref.). En efecto, la defectuosa confección del registro clínico del paciente puede constituir una presunción hominis de culpa, inferencia ésta que podría encerrar una presunción de causalidad (conf. Cámara Nacional Civil, sala D, en causa “Alzueta de Mercau, Silvia y ot. S/ Fundación de Genética Humana y ot. S/ ds. y ps.”, sent. Del 20-10-1998). Así, se ha señalado que una historia clínica irregular es un fuerte indicio para tener por probada la culpa profesional a través del mecanismo de las presunciones, y ello a su vez
/////
///// puede constituir un primer paso para lograr una presunción causal que requiere ser completada con elementos probatorios aportados por la accionante (Insuficiencia de algunos defectos de la historia clínica como para tener por acreditada la relación causal en la responsabilidad civil médica, R. Vázquez Ferreyra -nota a fallo-; ED 181-164)
B) Cabe igualmente meritar en torno de causación de la patología que afectó a la actora, que la misma concurría esporádicamente a la consulta de la demanda, esto es cada vez que la necesitaba (fs. 305); que no se practicaba los exámenes ginecológicos de rutina, conforme ha quedado evidenciado (fs. 304, 305; arts. 375 y 384 del CPCC).
En efecto, ha sido corroborado que la accionada ha atendido a la paciente de fines de 1998 a principios del 2002 en nueve oportunidades de las cuales tres de ellas lo han sido por una patología ajena a su especialidad -diagnóstico de la foliculitis de la entrepierna, extracción quirúrgica y levantamiento de los puntos de la sutura-. Surge también de las
actuaciones probatorias oportunamente reseñadas como de los propios dichos de legitimada activa (fs. 458 vta.) que desde junio de 2000 a enero de 2002 la misma no ha concurrido a la consulta ni ha requerido exámenes ginecológicos de rutina.
Tal situación tiene pues incidencia al momento de determinar la responsabilidad. Ello así en tanto revela una negligencia inicial de la actora. Mas cierto es también que ello demuestra que la galena no ha ejercido su rol educador y preventivo en relación a la paciente dado que no existen elementos probatorios que confirmen que le haya prescripto, en cumplimiento de su función preventiva, la práctica de tales exámenes ni la cita a control a la misma. De igual modo, la cantidad de asistencias realizadas en término de cuatro años -seis, sin contabilizar la no ginecológicas- no son insignificantes. Ello, en el contexto que no hay constancias en la causa de las eventuales citas a las que hubiese convocado a la actora; de que cuando la misma “esporádicamente” concurría a su consultorio hubiese realizado el seguimiento y control de la patología

///// provocada por el virus HPV; de que la hubiera alertado en algunos de dichos encuentros sobre la potencialidad -ahora realidad- que se generara un cancer; de haber dispuesto analizar la cepa del virus HPV para determinar y prevenir el carcinoma (art. 375 del CPCC).
Por ello, y por lo preceptuado en el art. 902 del Código Civil, llevan a minimizar el hecho de marras reprochado a la actora en cuanto a la inexistencia de relación de causalidad.
Debe pues confirmarse lo resuelto sobre el tópico por el sentenciante de grado (arts. 512; 901 y 902 del Cód. Civ.; 375, 384 y 474 del CPCC).
III.- 1. A) En lo que respecta al agravio vinculado con el daño estético reconocido (fs. 658), cabe señalar que si bien en el plano de las ideas no podemos dudar de la autonomía conceptual que posee la integridad del aspecto o identidad corpórea del sujeto (el denominado daño estético) desechamos, en principio -y por inconveniente- que a los fines indemnizatorios estos daños constituyen un tertius genus, que deban
resarcirse en forma autónoma, particularizada e independiente del daño patrimonial y del daño moral. Tal práctica puede llevar a una injusta e inadmisible doble indemnización, toda vez que el juez al abordar el daño moral y el daño patrimonial que provoca una lesión incapacitante, pondera y tasa el menoscabo espiritual y patrimonial que la lesión estética provoca en el actor. Cuando esto no acontece, cuando el magistrado no evalúa esas proyecciones al determinar el daño patrimonial y el daño extrapatrimonial, nada impide que acometa el tratamiento diferenciado de cada uno de estos daños determinando el monto indemnizatorio en forma independiente (conf. SCBA, Ac. 83.432 sent. del 24-5-2006) como ha acontecido en autos.
El desmejoramiento estético no constituye una categoría independiente, sino el origen de daños resarcibles. Así, el llamado daño estético no configura una especie de daño material o moral, sino que estos son dos especies de daño desencadenados por la lesión estética, lesión que implica un plus en cuanto dimensión disvaliosa peculiar y típica con relación al

///// atentado a la integridad física. Se trata entonces de una autonomía etiológica la que reviste la lesión estética, y no de una autonomía ontológica a la luz de la noción de daño resarcible que permitiera ubicarla como un tertius genus diverso en su composición intrínseca de otros perjuicios morales y patrimoniales cuya raíz también se encuentra en la afectación de la integridad psicofísica del sujeto (conf. M. Zavala de González, “Resarcimiento de daños”, T. II. A, Daños a las personas [integridad psicofísica ], Hammurabi, 1991, ps. 165/167).
La descomposición del menoscabo espiritual en diversos rubros, como frecuentemente acontece con la tasación del daño patrimonial, conlleva utilidad práctica en cuanto la indemnización se redimensiona con la valoración de todos los elementos relevantes como también mejor se compadece con la debida motivación de las sentencias y con la consecuente posibilidad de adecuado contralor por los justiciables del mérito de los fundamentos jurisdiccionales (conf. M. Zavala de Gonzalez, opus cit., ps. 167/168).
En definitiva, el daño estético no constituye un tercer género de daños, sino que puede traducirse en daño material por frustración de beneficios económicos esperados o en daño moral por los sentimientos de ese orden que puede generar (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, sent. del 21-03-2007, in re “Suárez, Mónica E. c. Torrez Quispe, Emigdio y otros”), mas de ello no se sigue ineluctablemente que no pueda justipreciárselo en forma independiente en tanto y en cuanto no se indemnice doblemente tal menoscabo.
B) Finalmente, en la particular situación de autos, es dable referenciar que la perfección física – entendida en términos de normalidad- “es deseable no sólo en el ámbito de la vida volcada hacia el mundo, sino también en el de la simple existencia solitaria. Además, existen partes íntimas, no visualizables por la generalidad de las personas, que tienen elevada significación en la relación afectiva de la pareja” (M. Zavala de González, obra cit., p. 151).
Por lo expresado, debe mantenerse lo decidido en
la instancia de origen.
2. En relación al planteo recursivo de los gastos terapeúticos (fs. 660) es dable expresar que se trata de reparar un daño material indirecto por el perjuicio económico reflejo a raíz del mal hecho a la persona, derecho o facultades de la víctima (art. 1068 del Cód. Civ.).
La circunstancia de que la actora se encuentre mutualizada no autoriza a desestimar su reclamo ya que es público y notorio que determinadas obras sociales -como la que posee la accionante- no cubren todos los requerimientos médicos y/o farmacéuticos o cuanto menos no oportunamente. Asimismo numerosos especialistas jerarquizados -lamentablemente- no se encuentran adheridos a la obra social de referencia, como es público y notorio. Por otra parte, cabe valorar que la parte principal del tratamiento como la operación quirúrgica que se le realizara a la reclamante han sido efectuadas fuera del ámbito provincial, y si bien existen convenios para la asistencia más allá de la Provincia, no es menos cierto que resulta dificultoso y hasta
imposible, por la pluralidad de trámites burocrá ticos a los que son sometidos los afiliados, hacerse de la prestación mutual, máxime que a tenor de la patología diagnosticada, el avance de la misma -imputable a la impericia y/o negligencia de la galena demandada-, y la premura de adoptar las medidas terapeúticas necesarias (en la especie, aplicación de láser y luego la práctica quirúrgica), conllevan a que se realicen gastos particulares para dar pronta solución a un problema que nos enfrenta crudamente con la vulnerabilidad humana. Igualmente es oportuno señalar que la actora no posee el derecho a la libre elección de su obra médica asistencial por lo que los eventuales déficits que la misma presente no pueden serle reprochados, sino que en todo caso quien puso en riesgo su salud debe responder integralmente.
La suma otorgada por este rubro, se manifiesta razonable en relación con el padecimiento sufrido y con el tratamiento requerido por la afección antes descripta.
Por ello, se confirma lo resuelto en la primera
instancia.
3. La propia suerte adversa sella la crítica ensayada con respecto a la procedencia de daño económico (fs. 661 vta.). Ello así, por idénticos motivos a los expuestos en el punto anterior, a los que se remite para evitar repeticiones innecesarias.
4. En lo relativo a los gastos futuros, más allá del intento revisor articulado (fs. 661 vta./662), atendiendo a la índole de la lesión padecida, resulta previsible la necesidad de realizar controles médicos periódicos como también, para lograr plenitud en la calidad de vida, desarrollar una terapia de reeducación sexual en tanto así lo considere pertinente la actora por tratarse de una cuestión íntima y particularmente personal. Mas no podemos desconocer, que habiéndosele extirpado el órgano de satisfacción sexual por excelencia -clítoris-, no sea necesario encarar tal proceso de reeducación (fs. 447 vta. ;arts. 384 y 474 del CPCC).
5. En lo que hace al agravio de ambas partes en relación con incapacidad sobreviniente en cuanto a su
admisibilidad (fs. 659) y cuantificación (fs. 659 y 679 vta.) debe indicarse que lo que se indemniza es el impedimento o dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de las funciones vitales que se verifica luego de la etapa inmediata de curación y convalecencia (conf. M. Zavala de González, opus cit. p. 289).
En el caso, las circunstancias específicas que presenta el mismo han sido adecuadamente valoradas por el iudex a quo con justa meritación de la prueba obrante (fs. 631 y vta.). Ello así pues en cuanto a la procedencia del rubro de marras, remite al porcentaje estipulado en pericia que lo tiene por acreditado, y a su vez su cuantificación deviene prudente en atención a la situación personal de la víctima la que ha sido correctamente valorada.
Las quejas incoadas no tienen favorable acogimien to dado que de las constancias probatorias deviene efectivamente demostrado la incapacidad sobreviniente (fs. 447 y vta.). Asimismo, la suma otorgada es razonable a tenor de las condiciones personales de la
actora y al grado de incapacidad determinado. Por otra parte, es dable expresar que de hacerse lugar a lo propuesto por la accionante en su recurso (fs. 679 y sigtes.) se estarían duplicando rubros independientemente justipreciados. Corresponde aquí remitir a las consideraciones expuestas con motivo del desarrollo del daño estético.
6. Ambos litigantes han expresado agravios por lo cuantificado en concepto de daño moral (fs. 656 vta./658 y fs. 681 vta./684). No obstante que el mismo se prueba in re ipsa, las consideraciones y elementos meritados por la sentenciante (fs. 634/635) resultan valederos, como también la suma otorgada en ese sentido resulta adecuada a tenor de esas mismas valoraciones, efectuadas ajustadamente por el a quo (últ. fs. cit).
Teniendo en consideración las circunstancias objetivas del caso concreto (gravedad objetiva del daño causado; personalidad de la víctima), la repercusión concreta en el equilibrio emocional de la actora, me persuade que se debe mantener la reparación por daño mo ral fijada (art. 1078 del digesto civil). Aquí también
cabe remitirse, desde que resulta pertinente, a lo expresado en oportunidad de desarrollar el daño estético.
IV. Por último corresponde abordar el recurso impetrado por la citada en garantía. Le asiste razón en su planteo.
En efecto de las constancias de autos (fs. 153, 154, 158, 161 y 162) y según lo alegó oportunamente (fs. 175) el ahora apelante, debe responder sólo en la medida del seguro. Por lo que la condena le será extensiva en los términos pactados y hasta la suma máxima prevista.
La fuente de las obligaciones contraídas surge del mismo instrumento, es decir del contrato firmado entre el asegurador y el asegurado y determinan que el damnificado deba subordinarse a los alcances de la ajena contratación, siéndole oponible la “franquicia deducible” pactada, que establece que el asegurador sólo indemniza si el daño verificado excede la misma y obviamente hasta el máximo convenido.
En consecuencia, el tercero damnificado, debe
aceptar todos los términos del contrato de seguro (aún aquellos que eliminen o restrinjan la garantía de indemnidad que le son oponibles) puesto que la obligación de la aseguradora es de mantener indemne al asegurado acreedor de la prestación, bajo los términos convenidos en el contrato de seguro suscripto.
En ese orden se ha dicho al respecto que, cuando el asegurador es citado en garantía, la sentencia será ejecutable en su contra en la medida del seguro de responsabilidad civil, es decir, en los límites y con los alcances de la cobertura, y el derecho del damnificado se circunscribe a las modalidades del contrato que vincula al demandado y a su asegurador (conf. Cám Civ. y Com., La matanza, sent. del 13-5-2003).
La condena a la aseguradora debe ser pues dentro de los límites de la franquicia fijada en las claúsulas del contrato de seguro. La ley 17.418 establece que el contrato es la fuente de sus obligaciones y en dicho instrumento se determinan los alcances y límites de la garantía debida (conf. SCBA., L. 80.574, sent. del 5-
11-2003).
En definitiva, en materia de seguro de responsabi lidad civil, el art. 118 apartado 3° de la Ley 17.418 prescribe que la sentencia dictada hára cosa juzgada y será ejecutable contra el asegurador "en la medida del seguro", esto es, en los límites y con los alcances de la cobertura asumida por la empresa, ya que el derecho del damnificado se circunscribe en este aspecto a las modalidades del referido contrato.
Así lo han considerado igualmente los señores Jueces de la CSJN Dres. Lorenzetti y Highton de Nolasco en sentencia de reciente aparición -dictada el 7-8-2007- en la causa C. 724. XLI. “Cuello P. D. c/ Lucena, P. A”. Allí tales magistrados sostuvieron que “atento que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes, y está destinado a reglar sus derechos (arts. 1137 y 1197 del Código Civil), y el damnificado reviste la condición de tercero frente al mismo porque no participó de su realización, si desea invocarlo debe circunscribirse a sus términos, pues los contratos tienen un efecto jurídico relativo y los
efectos se producen exclusivamente entre las partes, y no pueden afectar a terceros (arts. 1195 y 1199 del Código Civil)”(consid. 3°). En otro tramo del fallo se afirmó que “Si bien, el tercero damnificado puede ser acreedor de la aseguradora del causante del daño, siempre deben respetarse las limitaciones de las claúsulas contractuales pactadas en dicha convención, que a su vez están subordinadas a la normativa vigente”. (consid. 6°).
En consecuencia, el planteo recursivo en trata- miento es procedente.
V. Por lo expuesto y citas legales realizadas, corresponde confirmar la sentencia en lo principal que resuelve salvo con relación al alcance de la condena a la citada en garantía la que deberá responder en la medida del seguro, por lo que en este tramo se la revoca. Costas de la alzada en el orden causado dado los recíprocos vencimientos mutuos en esta instancia, con excepción de las de la compañía de seguros las que se imponen a la actora perdidosa (arts. 68 y 71 del CPCC).
Con este alcance, voto por la negativa.
------LA SEÑORA JUEZ DOCTORA DABADIE ADHIRIO AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.------------------------------CON LO QUE TERMINO EL PRESENTE ACUERDO FIRMANDO LOS SEÑORES JUECES DE ESTA EXCMA. CAMARA DE APELACION.-

Dolores, de septiembre de 2007.
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, los que se tienen aquí por reproducidos, se confirma la sentencia en lo principal que resuelve salvo con relación al alcance de la condena a la citada en garantía la que deberá responder en la medida del seguro, por lo que en este tramo se la revoca. Costas
de la alzada en el orden causado dado los recíprocos vencimientos mutuos en esta instancia, con excepción de las de la compañía de seguros las que se imponen a la actora perdidosa (arts. 68 y 71 del CPCC).
Notifíquese y devuélvase.