LABORAL.- DESPIDO.- RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA EMPRESA FRANQUICIANTE.- CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO.- SALA VII – 17-05-2007

En la ciudad de Buenos Aires, a los 17 días del mes de mayo de 2007, para dictar sentencia en los autos: “SERANTES, MILAGROS JOSEFINA INÉS C/ QUIÑONES, JULIO HÉCTOR Y OTRO S/ DESPIDO”, se procede a votar en el siguiente orden:
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:
I.- A fs. 6/10 vta. se presenta la actora e inicia demanda contra JULIO HÉCTOR QUIÑONES y contra FRANQUICIAS ARGENTINAS S.A. en procura del cobro de unas sumas a las que se considera acreedora.-
Señala que ingresó a trabajar en relación de dependencia con el demandado QUIÑONES quien explota varios locales de venta de empanadas, cuyo nombre de fantasía es “SÓLO EMPANADAS” marca que pertenece a la codemandada. Indica que ésta es una sociedad que se vincula contractualmente mediante contratos de franquicia con personas físicas o jurídicas que deseen llevar adelante tal emprendimiento, como el caso de Quiñones.-
Describe las circunstancias y condiciones en que se desarrolló el vínculo, así como también las irregularidades e incumplimientos en que incurriera su empleadora.-
Explica que luego de plantear algunos de sus reclamos, la demandada le negó tareas, lo que genera el intercambio telegráfico que reproduce y que concluye con su desvinculación por despido indirecto.-
Viene a reclamar las indemnizaciones correspondientes por despido incausado, salarios adeudados, multas e incrementos previstos en el ordenamiento laboral.-
Pretende la responsabilidad solidaria de Franquicias Argentinas SA en los términos del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo.-
Responde FRANQUICIAS ARGENTINAS S.A. a fs. 25/30 vta.-
Desconoce enfáticamente todos los extremos invocados por el actor (en particular su responsabilidad solidaria), realiza algunas consideraciones más y pide, en definitiva, el rechazo de la demanda.-
A fs. 36/40 hace lo propio JULIO HÉCTOR QUIÑONES.-
Tras la negativa de rigor, relata su versión de los hechos y solicita se desestime el reclamo.-
A fs. 320/326 vta. obra la sentencia de primera instancia.-
Luego de analizar los elementos de juicio aportados a la causa, el “a-quo” decide en sentido favorable a las pretensiones de la parte actora.-
Los recursos que pasaré a analizar llegan interpuestos por los codemandados (fs. 336/342 y fs. 331/334).-
II.- La demandada Franquicias Argentinas SA cuestiona que en la primera instancia se haya declarado su responsabilidad solidaria. Para hacerlo, intenta oponer los “contratos de franquicia” que suscribiera con el codemandado, lo que, en su entender, permitiría apartarse del principio general contenido en el art. 30 de la L.C.T.-
No le veo razón en su planteo.-
En primer lugar creo oportuno recordar que dicha norma, hace referencia a la actividad normal y específica propia del establecimiento. Ergo, en el caso cabía analizar si la actividad de comercializar empanadas “Solo Empanadas” (como la que realizaba el Sr. Quiñones), resulta indispensable para el cumplimiento de los fines de la empresa (FRANQUICIAS ARGENTINAS S.A.) o si, en cambio, se trata de una actividad que aunque no se preste, no impediría alcanzar dichos fines, y en las circunstancias del presente, me inclino por responder afirmativamente.-
Tengo dicho antes de ahora que en el análisis del art. 30 de la L.C.T. la comprensión del tema requiere adentrarse en el segundo aspecto del párrafo en cuestión y que está referido al tipo de trabajo o servicios llevados a cabo. Se requiere de ellos que se trate de actividad normal y específica, propia del establecimiento.-
Por establecimiento se entiende, según la propia ley, la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de fines de la empresa, a través de una o más explotaciones.-
Tiene dicho la jurisprudencia que se entiende que se produce ese supuesto cuando hay una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista, pero más allá de ello, lingüísticamente, lo que se ha querido expresar cuando se hace referencia a lo normal, es que la actividad debe ser la que por su naturaleza, forma o magnitud se ajusta a las normas fijadas de antemano por la empresa cedente; y cuando se indica la necesaria especificidad se está apuntando a las características de la especie, es decir, a que las tareas desarrolladas por la cedente y la cesionaria deben resultar semejantes por tener caracteres comunes con orientación a fines comunes, tales como la prestación de un servicio o la obtención de un resultado. Ello sin olvidar que la especie es susceptible, luego, de dividirse en variedades.-
Por ello, se ha entendido que se trata de las actividades requeridas por la norma, las desarrolladas por las concesiones o comedores de buffet y el club donde éste funciona; por el supermercado y la empresa de vigilancia; por la empresa de telefonía y el cableado necesario para su funcionamiento; el servicio de hotelería y el servicio de salud de un sanatorio; el expendio de combustible y los servicios del ACA; el servicio de coche comedor y el brindado por Ferrocarriles; los servicios gastronómicos y las exposiciones rurales, etc.-
Es cierto que muchas veces la jurisprudencia ha resultado cavilante en este sentido, pero, en general, se tiene en cuenta la actividad permanente del establecimiento dejándose de lado lo accidental o accesorio de lo cual se puede prescindir para la fabricación del bien o prestación del servicio.-
La expresión utilizada por el legislador en el art. 30 no hace referencia a que un empresario deba responder por los contratos de trabajo que celebren las otras empresas con quienes establece contratos comerciales, pero sí está indicando en una interpretación teleológica que quedan aprehendidas por la regla las tareas que a primera vista parecen accesorias, pero que en realidad son engranajes imprescindibles para la obtención del objetivo empresario, como son los servicios de gastronomía en lugares donde no se podría permanecer todo el tiempo necesario si no se comiera o empresas donde la manutención de las máquinas es imprescindible para su funcionamiento y consecuentes operaciones técnicas. Es que la empresa es una unidad técnica de ejecución y toda actividad que coadyuva al funcionamiento ejecutivo y se orienta al fin queda comprendida. No así aquéllas otras de las cuales se puede prescindir por resultar anexas o secundarias y prescindibles (ver Doctrina Laboral, enero 2000, pág. 43).-
Y bien, en el caso ha quedado demostrado que el objeto de la empresa FRANQUICIAS ARGENTINAS S.A. consiste en elaborar, producir, comercializar y distribuir alimentos para el consumo humano (siendo las empanadas de “Solo Empanadas” uno de ellos).-
Sentado ello, cabe colegir sin hesitación que –en el caso de autos- no se trata de un empresario que “suministra a otro un producto determinado, desligándose expresamente de su ulterior procesamiento, elaboración y distribución...” (como sostuvo nuestra Corte Suprema en el mentado fallo “Rodríguez...” Fallos 316:713, tan invocado por la apelante) sino que la venta por terceros de los productos que ella elabora (y de los que se reserva también la posibilidad de “comercializar y distribuir”) hace a su actividad propia y específica y al cumplimiento de ese objeto social para el cual fue creada Franquicias Argentinas SA: está entonces a la vista que ésta no se limita pura y exclusivamente a la fabricación de productos alimenticios sino que se concreta y nutre esencialmente con la comercialización de los mismos, sin los cuales –hasta parece obvio- no tendría ningún sentido producirlos (cfme. arg. art. 30 de la L.C.T.).
La coaccionada basó su estrategia defensiva en la firma de ese contrato de franquicia con el Sr. Quiñones, arguyendo que elaboraba las empanadas, desligándose expresamente de su ulterior comercialización, la que quedaba a cargo de aquél, bajo determinadas pautas y condiciones establecidas previamente en el contrato. Es decir, conservaba la facultad de controlar al “franquiciado”, así como también rescindir el contrato basado justamente en el apartamiento de esas directivas que en este caso también se extienden a la toma y selección del personal (ver contrato de fs. 19/23).-
Desde esta perspectiva, comparto lo resuelto por el Sr. Juez de grado, en su medulosa sentencia, en cuanto concluye que las tareas que el actor realizaba en el local del Sr. Quiñones, formaban parte de la actividad propia y específica de Franquicias Argentinas SA (la que además figura como titular de las líneas telefónicas de dicho local), de modo que no quedan dudas acerca de su responsabilidad solidaria.-
Admitir lo contrario implicaría aceptar que un fraccionamiento artificial del ciclo comercial le permitiría a la apelante desentenderse de obligaciones que la legislación laboral y previsional ponían a su cargo (v. de esta Sala, en: “Escalante, Patricia Susana c/ Grupo Meflur S.A. y otro s/ Despido”; S.D. 37.545 del 19.05.04).
En similar sentido ya ha resuelto esta Sala en autos “Pereyra, Liliana María del Milagro c/ Arista Marcelo Daniel y otro s/ despido”, sent. 38.771 del 21-09-05, en que se debatían cuestiones similares al presente.-
Con respecto a la figura del franchising, he tenido ocasión de expedirme, hace ya años en relación a este tema y en forma coincidente con lo que hoy propongo (Ferreirós, Estela M. "La Responsabilidad. El contrato de Trabajo en el marco del Franchising". Doctrina Laboral. T 8 pág. 625. Ed. Errepar).
Cabe por lo tanto la confirmación del fallo en este substancial punto.-
III.- Otro punto que cuestiona la apelante es el relativo a la duplicación prevista en el art. 16 de la ley 25.561 la que dice que sólo debería abarcar la indemnización por antigüedad pero no la sustitutiva del preaviso.-
Tampoco encuentro razones para apartarme de lo resuelto en este punto.-
En efecto, ya he tenido oportunidad de expedirme sobre el tema señalando que por aplicación de dicha norma deben duplicarse las indemnizaciones previstas para el despido en la Ley de Contrato de Trabajo, así como también todas las derivadas de la extinción del contrato de trabajo, en razón de la normativa laboral vigente (en igual sentido “Salazar, Dolores c/ Banco Río de la Plata SA”, sent. 37.284 del 23.2.04; “Perlmuter, Silvana Patricia c/ Aique Grupo Editor SA”, sent. 37.348 del 9-3-04, entre muchos otros). Por lo tanto, no veo cuál sería la razón para excluir de la duplicación a la indemnización sustitutiva del preaviso.-
IV.- Franquicias Argentinas SA también apela la procedencia de la multa prevista en el art. 15 de la Ley Nacional de Empleo (en similares términos que la restante codemandada). Ambas sostienen que la actora no cumplió con el requisito que impone el art. 47 de la ley 25.345, esto es la comunicación de sus requerimientos registrales a la AFIP, pero no les veo razón.-
En efecto, tiene dicho esta Sala en numerosos precedentes que la falta de comunicación a la AFIP no obsta la procedencia de la multa del art. 15 de la Ley Nacional de Empleo en tanto la aplicación de dicha norma no se encuentra alcanzada por la obligación de comunicar a la AFIP dentro de las 24 horas hábiles siguientes de impuesta la intimación del art. 11 de la Ley 24.013 (ver “Delgadino, Gustavo Rubén c/ Socorro Médico Privado SA”, sent. 37.452 del 16-04-04 entre muchos otros).-
Propongo en consecuencia la confirmación del fallo también en este punto.-
V.- El codemandado Quiñones discrepa principalmente con los montos y rubros que integran la condena de primera instancia.-
En primer lugar deseo señalar que, contrariamente a lo que arguye, en la demanda el actor ha cumplido acabadamente con el requisito formal que impone el art. 65 de la Ley 18.345, esto es que claramente describe cuál es la cosa demandada designada con precisión y los hechos en que se funda, explicados claramente.
Respecto de los rubros cuestionados, caben las siguientes consideraciones:
a) En cuanto a la multa prevista por el art. 9 de la ley 24.013 (que llega apelada por el codemandado Quiñones), no resulta atendible el planteo de la apelante, toda vez que dicha sanción está prevista para los casos en que el empleador que consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real, circunstancia que se ha demostrado en la presente causa.-
b) El agravio que articula en relación a la indemnización del art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo y las multas previstas por los arts. 8 y 15 de la Ley Nacional de Empleo, en el que arguye que no corresponden cuando se trata de una relación laboral negada, debe ser descartado de plano, en tanto tal afirmación, además de carecer de sustento jurídico (en el caso la relación no ha sido negada por su parte), no puede ser considerada una genuina expresión de agravios, en los términos que impone el art. 116 de la Ley 18.345.-
c) La apelante también aduce que el incremento del art. 2º de la ley 25.323 resulta incompatible con las multas de la Ley de Empleo, pero yerra en esta apreciación. La incompatibilidad que se encuentra expresamente señalada en la ley es con relación al art. 1º de la Ley 25.323, que también sanciona la falta de registro o el registro defectuoso de la relación laboral.-
Lo que sanciona en cambio el art. 2º no tiene que ver con el registro de la relación sino con el pago tardío de las indemnizaciones debidas con motivo del despido.-
Y en relación a este incremento, no encuentro razones para apartarme de lo resuelto.-
En efecto, el art. 2º de la ley 25.323 deviene aplicable a las consecuencias jurídicas o efectos contractuales que no hayan sido cumplidos por el empleador debidamente intimado. Ergo, son requisitos para su procedencia: la intimación fehaciente y el inicio de acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas.- La norma parece apuntar a morigerar el daño que se produce al trabajador cuando no se cumple lo debido y a poner un marco diferencial entre el empleador que cumple con las indemnizaciones previstas en la ley y aquél que se toma los tiempos judiciales, aún sabiendo que debe pagar (ver trabajo publicado en ERREPAR, Nº 185, enero/01, T. XV, "Nuevo Régimen de Indemnizaciones Laborales Establecido por la Ley 25.323", Dra. Estela M. Ferreirós). La actora intimó fehacientemente y debió iniciar el presente juicio para poder obtener el cobro.-
En tales condiciones, propongo la confirmación del fallo también en este punto.-
d) Finalmente me resta referirme a la indemnización del art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, respecto de la cual la apelante sostiene que la actora no ha cumplido con la intimación en los términos del art. 3º del decreto 146/01.-
No le veo razón en este planteo.-
Debo recordar que el art. 45 de la ley 25.345 agregó como último párrafo al 80 de la L.C.T. el siguiente texto: “...si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos... dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último ...”. A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que “...el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos.... dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo”.-
Ahora bien, si bien esta Sala que integro ha resuelto en algunos casos del pasado que resulta insuficiente –por prematura- la intimación de entrega del certificado antes de cumplidos los 30 días que establece la reglamentación, un nuevo y detenido examen de la cuestión, me conduce a arribar a una solución diferente, sobre la base de considerar que la requisitoria que se impone al trabajador constituye un claro exceso reglamentario, en relación a la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado).-
Me explico: cabe tener en cuenta que las decisiones del Poder Ejecutivo se manifiestan jurídicamente por medio de “decretos” y en el derecho argentino se conocen cuatro clases principales de decretos del Poder Ejecutivo que son: 1) de ejecución o reglamentarios; 2) autónomos; 3) delegados y 4) de necesidad y urgencia.-
De acuerdo a esta clasificación que realiza el Dr. Néstor Pedro Sagüés (ver “Elementos de Derecho Constitucional” Tomo I, pág. 596 y sgtes.) en el caso en análisis estamos considerando un decreto que es reglamentario de una ley. Señala el jurista que los decretos de ejecución o reglamentarios son aquéllos que le dan nombre al Poder Ejecutivo, en tanto órgano estatal encargado de instrumentar y efectivizar las leyes. La Constitución Nacional en su art. 99, inc. 2 entre las competencias del presidente puntualiza que “expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias” (el destacado me pertenece). Queda claro entonces que el decreto reglamentario está jerárquicamente subordinado a la ley.-
Desde esta perspectiva un texto legal puede ser modificado por el decreto en cuanto a sus modalidades de expresión, siempre que no afecte su sustancia. Según señala la Corte, la sustancia de la ley atañe a su espíritu y a sus fines (“S.R.L. Narden Argentina” Fallos, 280:18 y “Gravano”, Fallos, 283:98).-
Cabe tener en cuenta también –como señala el autor citado- que la colisión entre el decreto y la ley se da en estas hipótesis: a) invasión de áreas legislativas: ocurre, para el criterio de la Corte cuando el decreto, so pretexto de perfeccionar las normas existentes, legisla en asuntos que son competencia del Congreso y b) desnaturalización de la ley: cuando el decreto excede el ámbito de la interpretación posible u opinable de la ley, optando por una solución fuera de esta.-
Y bien, a mi modo de ver con el decreto 146/2001 estamos en la segunda hipótesis descripta, en tanto, como señalé al iniciar el presente considerando la requisitora que el mismo impone al trabajador excede claramente lo que establece la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado).-
Aunque así no lo creo, suponiendo idéntica jerarquía de leyes, de igual manera en el caso de diferencia notoria como el presente, hubiera tenido que optarse por la norma más favorable (art. 14 bis CN).
En razón de lo que he dejado expresado entiendo que el art. 3 del decreto 146/2001, es inconstitucional.-
No dejo de advertir que en el presente caso la actora no ha planteado la inconstitucionalidad de dicha norma en la demanda. Sin embargo, no veo obstáculo, en las particulares circunstancias señaladas, en tratar el tema de todos modos, como ya he expresado en un precedente en el que he votado integrando la Sala VI: “Herrero Carlos Alberto c/ ESSO S.A.”, sent. 58.335 del 6/06/05, del registro de la Sala VI; ver también de esta Sala VII “Bretaña, Juan Antonio C/ Escuela Superior de Hotelería S.A. S/ Despido”, sent. 38.760 del 13-09-05.-
Sostengo esto porque la función del juez que se enuncia con el adagio latino “iura novit curia”, es suplir el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal. Es consecuencia de ello, que los hechos del proceso, deben ser invocados y probados por las partes, pero en lo atinente al derecho aplicable el juez debe fallar, conforme a lo que él considera y razona como conducente a la decisión del proceso.- Lo dicho ha llevado a Bidart Campos a sostener que “el juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cómo debe fallar”.-
Por otra parte, no puede argüirse en contra de lo expuesto la posible violación del derecho de defensa o de una posible indefensión, ya que la doctrina mayoritaria, sostiene ya hace tiempo, que frente al “derecho aplicable” no se puede argumentar el derecho de defensa, ya que hay que prever la cuestión constitucional, dentro de ese derecho de defensa y no tenerlo en cuenta por las partes, sólo sería una imprevisión que puede atenderse y que sólo sería imputable a ellas.-
En tal sentido, no sólo Bidart Campos ha manifestado su adhesión a esta doctrina, sino otros autores de talla, como Hitters, Juan Carlos (ED 116-20) y Ramírez Bosco (DT XLIII-B).-
Este último autor destaca asimismo la vinculación de la declaración de oficio de la inconstitucionalidad con el principio de irrenunciabilidad del Derecho del Trabajo y, a su vez, como derivación necesaria o derivada del principio protectorio.-
Asimismo es del caso recordar que el más Alto Tribunal de la República ha señalado hace algunos meses que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta y abstenerse de aplicarlas si se encuentran en oposición a ellas (Fallos 311:2478, entre muchos).-
Sobre la base de lo expresado tengo para mí que, la intimación cursada por la actora con fecha 09-05-06, al momento mismo de disponer la disolución del vínculo por despido indirecto, resulta suficiente para tener por cumplido el requisito formal contenido en el art. 45 de la ley 25.345, de modo que resulta acreedor de la indemnización allí prevista.–
Propongo por lo tanto, la confirmación del fallo en este punto.-
VI.- De compartirse mi tesitura propicio que las costas de alzada sean declaradas en el orden causado (art. 68 2º pte. del Código Procesal) y se regulen honorarios a la representación letrada de la actora y de la demandada en el 25% para cada una de ellas, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).-
EL DOCTOR JUAN ANDRÉS RUIZ DÍAZ DIJO:
Que comparto el voto que antecede salvo en lo atingente a la multa prevista en el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, toda vez que considero que se debe confirmar el fallo en este aspecto, en tanto no se demostró que el trabajador hubiera cursado la intimación transcurridos los 30 días de fenecido el contrato de trabajo, de conformidad a lo exigido por el Decreto Nº 146/01, reglamentario del texto legal indicado (en igual sentido ver, entre otras muchas de esta sala, S.D. 38.416 del 19/04/05 “Ojeda, Nora Fanny c/ Reviat S.R.L. s/ despido”) por lo que propicio se descuente la suma de $ 2.451,00.- del importe de condena de primera instancia.-
EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Estela Milagros Ferreirós, y añado:
En lo que respecta a la aplicabilidad del decreto reglamentario 146/2001, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: “rara est in domine iusta licencia”, y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: “El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional”, señalando lo difícil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades.
La cuestión se ha planteado no solo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así, que a partir de la Revolución, “Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l´ expression de la volonté générale”... “Il n´y a plus qu´une seule autorité: l´assemblée chargée de faire les lois. Elle détient la puissance législative dans son absolutisme”. El gobierno de Vichy, a comienzos se la década del 40, bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos-leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en : M. Gëny: “De l´ inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l´autorité publique et des santions qu´elle comporte dans le droit nouveau de la Quatrième Republique (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) y em M. Pelloux, “dont il suggère d´atteindre par le recours pour excès de pouvoir les actes administrativew qui seraient contraires a ces dispositions” en “Le Déclin du Droit”, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949.
Entre nosotros, como explica María Angélica Gelli: “La Corte Suprema trazó, por primera vez, los límites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso “Delfino y Cía.”. Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que “existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla”. Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho. (“Delfino y Cía” Fallos: 148:430, año 1927).
En el caso de autos, estimo que esa línea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, y así lo voto.
En lo que concierne a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, quiero poner de relieve que la Ley Cimera Constituye en arquitrabe de nuestro sistema jurídico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces –la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremacía de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la prevalencia de ésta. Lo contrario sería hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependería la aplicabilidad de aquella, como si se tratara de una ley extranjera.
Así la inveterada máxima que se expresa en el brocárdico “Iura novit curia” sería objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación. Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad del ya mencionado decreto 146/2001 de oficio, y así doy mi voto.
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar el fallo apelado en todo cuanto ha sido materia de agravios por ambas partes. 2) Costas de alzada en el orden causado. 3) Regular honorarios a la representación letrada de la actora y de la demandada en el 25%, para cada una de ellas, de los determinados para la primera instancia. 4) Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN No. 6/05).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-