CONTRATOS.- FAX. MUTUO INSTRUMENTADO MEDIANTE EL INTERCAMBIO DE FAXES.- NO SE SATISFACEN LOS REQUERIMIENTOS DEL 2246 DEL CÓDIGO CIVIL.- “FLOWTEX FRANCE S.R.L. C. FLOWTEX SERVICIOS URBANOS S.A. S. ORDINARIO”.- CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL SALA A.-
08-05-2007

En Buenos Aires, a los 8 días del mes de mayo de dos mil siete, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Señora Secretaría de Cámara, para entender en los autos caratulados "Flowtex France S.R.L. c. Flowtex Servicios Urbanos Sociedad s. ordinario" en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 C.P.C.C., resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers, Doctora Isabel Míguez y Doctora María Elsa Uzal.

Estudiados los autos, se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

Toma la palabra la Señora Juez de Cámara, Doctora María Elsa Uzal y a la cuestión propuesta dijo:

I. Los hechos del caso.-

1) En fs. 37/45 se presentó Flowtex France Sociedad de Responsabilidad Limitada -por apoderado- y promovió demanda por fijación de plazo para que se declare exigible y de plazo vencido para el pago de la suma de trescientos mil marcos alemanes (DM 300.000) entregados en préstamo a Flowtex Servicios Urbanos Sociedad Anónima y para que se la condene a pagar esa suma, con más intereses y costas.-

Relató que con fecha 27.07.99 celebró mediante un intercambio de "fax" cierto contrato de préstamo de dinero con la demandada, por la suma de DM 300.000 (marcos alemanes trescientos mil), estipulándose el 8% anual en concepto de tasa de interés a pagarse por año vencido y sin haberse establecido plazo de restitución del capital.-

Se extendió sobre la calificación del contrato como préstamo de consumo y sobre el derecho aplicable, invocando que resultan aplicables las normas del derecho francés que cita.-

Explicó que transfirió el monto del referido préstamo a través del Banco Worms de Estrasburgo, entidad ésta última que mediante el Marine Midland Bank N.A. de Nueva York, giró dicha suma a la cuenta de titularidad de la accionada en el HSBC Bank de Buenos Aires. Sin embargo, la demandada no habría abonado los intereses vencidos a partir del mes de julio de 2000 y -dijo- que, en lo que atañe al capital, habiendo transcurrido más de dos años desde el otorgamiento del mentado préstamo correspondería declarar cumplido el plazo para la restitución. Ello -a su entender- debido al incumplimiento en el pago de los intereses, a la falta de respuesta a requerimientos extrajudiciales que le habría dirigido a tal fin y sostuvo, además, que en el contrato se estimó que la obligación debía cumplirse en un plazo razonable.-

Subsidiariamente, que para el caso en que el sentenciante no () considere acreditado el contrato de mutuo invocado, se solicitó la restitución del importe acreditado en la cuenta bancaria de la demandada por la suma anteriormente señalada, sustentando la pretensión en la aplicación del principio de enriquecimiento sin causa.-

2) En fs. 90/96 vta. se presentó Flowtex Servicios Urbanos S.A. y contestó demanda solicitando su rechazo, con costas.

Luego de efectuar una negativa genérica y otra específica de los hechos que no son objeto de reconocimiento expreso, manifestó que el llamado "contrato de préstamo" adolece de deficiencias de forma y de fondo. Señaló que se trata de una fotocopia no autenticada y que el pretendido fax jamás fue firmado por ningún representante de su parte.

Negó la celebración del mutuo alegado por la actora. Admitió, sin embargo, que aquella le había enviado el importe en cuestión y que dicho monto se acreditó en la cuenta de su titularidad en el "HSBC Bank" de Buenos Aires, pero adujo que inmediatamente después de llegados los fondos, habría recibido instrucciones de parte de dos directivos de la sociedad accionante ("Jung" y "Reinhard") de reenviar los fondos a "RPP France", ésta última, integrante del grupo económico al que pertenecía la actora, lo que así habría sucedido.

Sostuvo, en ese sentido, que no habría hecho uso de ese dinero, que nunca salió del banco, toda vez que cuando se acreditaron los reclamados DM 300.000, fueron transferidos de forma inmediata a la misma entidad bancaria desde donde provinieron, circunstancia ésta última que -a entender de la accionada-, debilitaba la hipótesis de la demandante en relación al eventual enriquecimiento sin causa.

Efectuó una reseña de un supuesto escándalo sobre estafas y lavado de dinero acaecido en Europa, en el cual habría estado involucrado el grupo económico Flowtex.

Explicó que la sociedad demandada pertenecía al grupo Económico de Flowtex (Europa y EE.UU) y que el 17.11.99 sus acciones de propiedad de Flowtex of América Inc. fueron vendidas de tal modo que la empresa se separó del grupo. Indicó que en ese contrato Flowtex of América Inc. en forma expresa, liberó a los nuevos accionistas de cualquier pasivo existente en la sociedad hasta esa fecha y se comprometió a pagar en forma directa cualquier reclamo en tal sentido.

Alegó que como el envío de fondos fue con fecha 27.7.99 -de existir deuda- la debería pagar Flowtex of América Inc.

Eventualmente, invocó en su defensa el régimen de pesificación previsto en los decretos 214 y 320 del año 2002.

Abierta que fue la causa a prueba se produjo la que se da cuenta en las certificaciones de fs. 1571/72 y 1585/86.

II La sentencia apelada.-

La Sra. Juez de grado desestimó la demanda con fundamento en que los medios de prueba aportados a lo largo del litigio no permitían formar convicción en sentido favorable a la postura de la actora, es decir que no se había acreditado la celebración del cuestionado contrato de mutuo, ni que -por ende-, se hubiera configurado incumplimiento alguno por parte de la demandada.

La a quo, con fundamento en las pruebas pericial caligráfica e informativa consideró que quedó probado que el Sr. Ricardo Place -quien se desempeñaba como presidente de la sociedad demandada- suscribió el fax de fs. 52/55.

Sin embargo, juzgó que resultaba dirimente a fin de dilucidar la controversia, la determinación acerca de si el dinero involucrado fue efectivamente reenviado a la actora (o no). En tal sentido sostuvo que si bien era cierto que efectivamente el día 09.08.97 el monto proveniente de la ciudad de Estrasburgo había sido acreditado en la cuenta bancaria de titularidad de la demandada en el "HSBC Bank" de Buenos Aires, también era cierto que cuatro días antes a la fecha de la referida acreditación, la demandada había dado instrucciones a ésta última entidad bancada a fin de que transfiriera aquélla suma al mismo banco de donde fue girada, a la cuenta de titularidad de RPP France por indicación de cierto director de la actora, lo que efectivamente aconteció el día 10.08.97.

En definitiva, la Magistrado de grado estimó que la actora no había logrado crear convicción suficiente sobre la existencia de los hechos por ella alegados, lo que llevaba a desestimar la demanda impetrada.

Contra dicho pronunciamiento se alzó la accionante mediante apelación deducida a fs. 1706, quien funda su recurso con la expresión de agravios glosada a fs. 1725/32, cuyo traslado mereció la réplica de la demandada que obra a fs. 1734/41.

III. Los agravios.-

Los reproches esgrimidos por la accionante se dirigen a obtener la íntegra revocación de la sentencia de grado con fundamento en que aquel pronunciamiento se basó en meras afirmaciones dogmáticas carentes de sustento táctico. Reprochó que la Sra. Juez a quo haya otorgado plena eficacia probatoria y efectos exonerativos de responsabilidad a las declaraciones testimoniales emanadas del representante legal de la demandada a la época de los acontecimientos traídos a juicio, como así también a las de la contadora de la empresa accionada.

En síntesis, adujo que la accionada no probó que haya devuelto la suma otorgada en préstamo a la recurrente, ni que haya recibido instrucciones de enviarla a una tercera persona, ajena a la relación contractual que aquí se debate, circunstancia ésta que presentaría dos posibilidades: (i) si la suma se recibió por error -como lo sostuvo la a quo con base en la declaración del testigo Place- se habría producido un enriquecimiento sin causa por parte de la accionada que genera la obligación jurídica de restitución; (2) si el dinero ingresó en el patrimonio de la demandada por causa del mutuo suscripto entre las partes, se trataría de un crédito impago que debe ser saldado de acuerdo a lo convenido.

Sostiene que mediante las pruebas producidas en autos ha quedado acreditado que el contrato de mutuo fue celebrado por intermedio de un fax con las firmas del mutuario y mutuante, que la suma ingresó al patrimonio de la demandada y que la suma no fue restituida a su parte.

Concluye que el contrato de mutuo celebrado mediante intercambio de fax debe ser valorado junto con las demás constancias obrantes en el expediente y que la remisión de los fondos a una tercera persona, ajena a la relación contractual, no constituye una causal de exoneración de la responsabilidad de la demandada. Aduce que la accionada no ha podido probar por otros medios distintos a sus propios dichos y a los de su contadora que la remisión de dinero haya obedecido a una instrucción de la actora.

La demandada al contestar los agravios aclara que no pudo apelar los considerandos de la sentencia por no ser ellos apelables, pero insiste ante este Tribunal en que nunca la a quo pudo haber considerado válido el fax sobre el que construyó su sentencia, refiriendo manifestaciones del perito calígrafo en su dictamen, que obstarían a esa conclusión. Reitera que si bien el instrumento copiado a fs. 48 presenta una firma que se imputa al Sr. Place, reafirma que no fue firmado por éste. Niega el fax, el mutuo y la obligación de devolver dinero. Sostiene nuevamente que transfirió los fondos recibidos al exterior y que ellos fueron reenviados a la firma RPP y sostiene que en el memorial la actora no ha negado, ni la existencia del grupo económico al que RPP pertenecía, ni haber dado las instrucciones para esa transferencia.

La solución propuesta:

En autos se encuentra aceptado por ambas partes que la actora envió a la demandada la suma de -DM 300.000 a través de una transferencia bancaria formalizada desde Estrasburgo a través de dos bancos corresponsales y que ésta recibió los fondos en su cuenta en Buenos Aires.

Dos han sido los argumentos iniciales de la accionante para sustentar su pretensión, los que se reeditan en su recurso ante el rechazo de la demanda de parte de la juez a quo: a que las partes habrían formalizado un mutuo que la demandada debe restituir y b) que en su defecto, ello determinaría la existencia de un enriquecimiento sin causa de esa parte, que también la obligaría a restituir dicha suma. A ellos me he de referir.-

1. La calificación de la relación entre las partes como un contrato de mutuo o préstamo de consumo.-

La parte actora pretende que la relación jurídica base del sub lite debe calificarse como contrato de mutuo. Hemos de identificar primeramente el derecho aplicable para determina la naturaleza del contrato.-

La definición del mutuo, según lo dicho, puede abordarse -en principio- desde la categorización de la lex fori, si bien no cabe desprenderla sin más y solamente de la lex fori, sino que también y de seguido, se impone el ensanchamiento con las definiciones (calificaciones) de los otros posibles derechos conectados al caso (lex causae).-

Así, nuestra lex fori, califica el marco como un contrato y lo define en el art. 2240 del Código Civil, cuando dispone que: "habrá mutuo o empréstito de consumo, cuando- una parte entregue a otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada a consumir, devolviéndole en el tiempo convenido igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad". Por su lado," el art. 2242 expresa que el mutuo es un contrato esencialmente real, que solo se perfecciona con la entrega de la cosa.-

Según el relato de los hechos y la documental allegada, es claro que el único otro derecho convocado como próximo al caso para realizar un "ensanchamiento" de la calificación según los posibles derechos conectados, resulta ser el derecho francés, dado que el sedicente contrato se vincularía, en todo caso y según el relato del actor, con las ciudades francesas de Estrasburgo y Holtzheim.-

Desde este ángulo, explorando la calificación que el derecho francés asigna al mutuo, hallamos que también el derecho francés califica el mutuo o préstamo de consumo como un contrato y que lo define diciendo que existe préstamo de consumo cuando la propiedad de las cosas prestadas se transfiere al tomador o prestatario y éste, después de haberlas enajenado y consumido, ha de liberarse por la restitución de cosas de la misma naturaleza.-

Ese préstamo, por tanto, solamente puede consistir en cosas genéricas (art. 1892 y 1893 C.Civ. francés.).-

De otro lado, también el derecho francés coincide en que se trata de un contrato de carácter real, pues "solo existe préstamo una vez que las cosas prestadas han sido entregadas al tomador" aunque, por otra parte, se señala en doctrina, que ese préstamo casi siempre va precedido de una promesa de préstamo que constituye un contrato consensual obligatorio, pero que no es más que eso, una promesa de préstamo, hasta tanto el crédito sea utilizado o el importe de las obligaciones pagado, recién allí, la promesa se transforma en préstamo y el contrato de consensual pasa a ser real.-

Se ha dicho en efecto, que "la apertura de crédito, la suscripción de obligaciones, no son más que promesas de préstamo, en tanto el crédito no sea utilizado o el importe de las obligaciones pagado", resulta de ello pues, que el préstamo no es más que la transformación producida en un contrato consensual. En el momento en que una de las prestaciones queda ejecutada, el contrato cambia de denominación: de consensual pasa a ser real; de promesa de préstamo se conviene en préstamo" (véase: Planiol M.-Ripert J. "Tratado Práctico de Derecho Civil francés. Contratos. Civiles", Cultural S.A., La Habana, Cuba, 1940, T.XI, n° 1136, pág. 414/5).-

También se señala en la doctrina francesa que el préstamo de consumo solamente impone obligaciones al tomador; por tanto es unilateral, dado que una de las partes ya ha cumplido sus obligaciones, (véase: Planiol - Ripert, ob cit., , T.XI, n° 1137, pág. 415/6, con citas de Savatier, Colin y Capitant, Baudry-Lacantinerie y Wahl). A la terminación del préstamo, el tomador debe devolver al prestamista cosas de la misma especie, cantidad y calidad que las recibidas por él (arts. 1892 y 1902 C.Civ. francés). Sin embargo, si fuere imposible para el tomador obtener cosas semejantes al vencimiento, podrá liberarse pagando en dinero (Art. 1903).-

2. Determinación del derecho aplicable según los términos de la demanda.-

En el marco de lo expuesto, la actora reconoce en su demanda que, en el caso, las partes no han acordado nada respecto del derecho aplicable (fs. 41vta. primer párrafo), con lo cual es claro que debe descartarse la existencia de un pacto al respecto, emergente de la autonomía de la voluntad de las partes.-

Así pues, en defecto de ejercicio de la autonomía de la voluntad en sentido conflictual y material, han-de explorarse en nuestro derecho las normas subsidiariamente aplicables (véase: Boggiano Antonio "Derecho Internacional Privado " TII, pág. 192 y sig.) Ha de recurrirse para ello a las normas dispersas en el Código Civil.-

El derecho argentino carece de una norma específica de DIPr. en materia de contrato de mutuo, por lo que resultan de aplicación para encontrar el derecho aplicable las normas de DIPr. que rigen las relaciones de la categoría (contratos), esto es, las normas generales de conflicto para todo tipo de contratos. Son éstas, los arts. 1205, 1209 y 1210, 1214 y cctes del Código Civil, que remiten a la ley del lugar de celebración o a la ley del lugar de cumplimiento para definir la validez del contrato, su naturaleza y obligaciones, según que el contrato tenga (arts. 1209/1210 C.Civ.) o no tenga (art. 1205 CCiv.) contactos argentinos al localizar alguno de sus elementos relevantes o, al domicilio de los contrayentes para regir sus respectivas obligaciones, si se considera el caso como un contrato entre ausentes (art. 1214 C.Civ.).-

El accionante afirma, a fs. 41 vta. primer párrafo, que "en los términos de los artículos 1209 y 1210 del Código Civil, deberá estarse a la ley del lugar de cumplimiento" y que "siendo que el lugar pactado para ello es la Ciudad de Estrasburgo, Francia (conf. cláusula 6° del contrato), corresponde la aplicación del Derecho Francés". Extendiéndose luego sobre las normas de ese derecho.-

Ha de observarse la citada "cláusula 6°", tal como se la lee en las fotocopias de fs. 48 y 67: "6, Competent court and fulfillment place of contract is Strasbourg".-

Esta cláusula ha sido traducida, según documentos aportados por la misma parte actora en su presentación de fs. 89 de dos formas diferentes:

i) A fs.68, la traductora Valeria Paula Melia, el 22 de octubre de 2001, se expide así: "6. El tribunal competente y el lugar de formalización del contrato es (ilegible) "

ii) A fs.50, se lee la traducción de Sandra L. Smimmo del 15-1-2002: "6. El Tribunal competente y el lugar de cumplimiento del presente contrato es el de Estrasburgo".-

He de prescindir de la cláusula de prórroga de jurisdicción que luce en la disposición de marras y que ninguna de las partes invocó, puesto que le cupo a las partes prescindir de ella, como efectivamente, lo hicieron, dentro de lo autorizado por el art. 2 CPCCN. entendiéndose prorrogada tácitamente la jurisdicción en nuestros tribunales, también por acuerdo de partes.-

Me detendré en cambio en la expresión "fulfillment contract", utilizada en la cláusula de marras y que no es la que típicamente se utiliza para designar al lugar de cumplimiento, y lo hago ante la disparidad de traducciones evidenciada en autos., señalando que he indagado en el concepto, con los siguientes resultados:

La expresión, "fulfillment" según el Simón & Schuster's International Dictionary (Prentice Hall New York) en sus primeras acepciones significa: 1."cumplimiento, ejecución" (de una promesa, de una orden, etc.); 2. "realización" (de un proyecto, etc) "satisfacción"(de un deseo, una necesidad, etc.); 3."Terminación". El Black's Law Dictionary, fifth edition, 1979, no la recoge como expresión jurídica, pero explica en la pág. 566, que " fill" es: " to make full; to complete; to satisfy or fulfill...". Por su lado, Cabanellas de las Cuevas y Hoague en su Diccionario Jurídico (Ed. Heliasta, Buenos Aires, 2001, pág. 335), explican que "fulfillment" es: cumplimiento, ejecución, satisfacción de un requisito.-

A la luz de la clara distinción que la doctrina efectúa y que recogiéramos supra, entre la promesa consensual de préstamo y el préstamo en sí mismo, estimo evidente que si debiera atribuirse un alcance a la mentada expresión en la referida cláusula 6, no se relacionaría, en todo caso, con el contrato de préstamo en sí, sino con la promesa que pudiera haberse formalizado en ese sentido. Estimo más adecuado al contexto y los hechos del caso pues, la traducción de Melia: "lugar de formalización del contrato", expresión que, por su ubicación en la pieza documental de marras, serviría para referir el lugar donde se habrían satisfecho los requisitos del contrato o donde se habrían cumplido o terminado las obligaciones del mutuante, mención que por lo demás permitiría, en el contexto documental propuesto, reforzar una razonable vinculación del caso con la cláusula de prórroga de jurisdicción que luciría prevista en esa cláusula.-

También cabría pensar en el "lugar de cumplimiento” de la promesa de entregar dinero, si ese pago se hace mediante transferencia de fondos, pues existe un importante consenso en que esa obligación se extinguiría "cuando la transferencia a la institución financiera indicada se hace efectiva" (véase: "Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales" Unidroit. Roma 1995, artículo 6.1.8.).-

Sin embargo, estimo claro que no sería ése, el haz de obligaciones sobre el que correspondería poner aquí el acento.-

En efecto, si el mutuo es calificado como contrato real, y así lo imponen las coincidentes calificaciones de los derechos argentino y francés involucrados en este caso, las únicas obligaciones emergentes estarían a cargo del mutuario, dado que el mutuante habría perfeccionado el negocio sólo con la entrega del dinero.-

De otro lado, la modalidad de celebración que emerge deja propuesta de la demanda (envío de un fax), no permite identificar con certeza un "lugar de celebración" clásico en la relación, al menos, tal como se la refiere concluida y, en todo caso, ese lugar de formalización se pretende ubicado en Francia.-

Cabe examinar pues, el otro contacto relevante que nuestro derecho convoca en el caso: el "lugar de cumplimiento", para determinar si de él se desprendería un contacto argentino.-

Clásicamente, el lugar de cumplimiento del contrato, se ha identificado con el lugar de cumplimiento de la prestación más característica del contrato (véase: Boggiano, ob. cit. T.II, pág. 192).-

El art. 1213 del C. Civil argentino, cuando completa la definición autónoma sobre qué debe entenderse lugar de cumplimiento, establece que si el contrato (préstamo, en el caso) se celebró fuera del domicilio del deudor en un lugar que por las circunstancias no debía ser el de cumplimiento, el domicilio actual del deudor es el lugar de cumplimiento y por lo tanto, determina el derecho aplicable. Aparece evidente que el deudor al que se refiere el art. 1213 C.Civ., en el caso al menos, sería el presunto mutuario, domiciliado en el país, pues el mutuante o prestamista, en este marco, nada debe.-

Surge de todo lo expresado pues, que estando al encuadramiento de los hechos propuesto en la demanda, -existiendo un contacto argentino por el lugar de cumplimiento, el derecho aplicable para resolver el caso, lo proporcionaría el art. 1209 del C. Civ. y sería el derecho argentino. Ello, en tanto se localizaría en la Argentina el domicilio del presunto mutuario demandado y sería desde aquí desde donde éste debería cumplir con sus obligaciones. Conclusión por cierto diversa de la propuesta por el accionante.-

También si se considerase el caso como un contrato entre ausentes, bajo el art. 1214 del Código Civil, resultaría aplicable el derecho argentino pues, resultaría aplicable a las obligaciones de cada una de las partes la ley de su respectivo domicilio y el domicilio del presunto mutuario, se hallaría en Buenos Aires.-

Bajo el derecho argentino se examinará pues, la existencia del mutuo pretendido.-

3. El contrato de mutuo en el derecho argentino. La prueba de su existencia.-

Establecido el derecho bajo el cual debería examinarse la cuestión traída a decisión bajo los términos de la controversia propuesta en la demanda, corresponderá establecer, ahora bajo nuestro derecho, la existencia misma del mutuo invocado por el accionante que se encuentra frontalmente discutida entre las partes.-

Han de examinarse para concluir al respecto, las pruebas colectadas. Se advierte en este punto, que única prueba allegada resulta ser el fax acompañado en copias a fs.19 y 52 -véanse copias del expediente obrantes a fs.67/8 y 48 - que la Sra. juez a quo dio por existente el contrato, con lo que entró a considerar el cuestionamiento de la firma atribuida al Sr. Place. Sin embargo, corresponde detenerse un paso antes de seguir el examen de la sentencia en ese punto, examinando el fax y su valor probatorio en sí mismo.-

En efecto, observo que el art. 2246 del C. Civil establece que el mutuo puede ser contratado verbalmente, pero que no podrá probarse sino por instrumento público, o por instrumento privado de fecha cierta, si el empréstito pasa el valor de diez mil pesos. Desde este ángulo, el derecho argentino se comporta como ley impositiva de la forma exigida.-

Cabe examinar pues, también bajo el derecho argentino, si la pieza acompañada satisface la exigencia probatoria que es requerida, pues es indiscutible que el derecho que impone la forma es el que ha de juzgar sobre la equivalencia entre la forma utilizada y la forma exigida -identidad entre la ley impositiva y la ley calificadora de la forma- (véase sobre el tema Goldschmidt Werner "Derecho Internacional Privado", Depalma, Buenos Aires, 5° ed. 1985, n° 227, pág.256).-

Sentado ello pues, debe recordarse que es clásica en nuestro derecho la distinción entre instrumentos públicos y privados, sin embargo, parte de la doctrina señala que el art. 978 del C Civ. no distingue entre instrumento público y privado sino entre instrumento público y particular, distinción que también es recogida en los arts. 1188 y 1190. Por otro lado de los arts. 1190 y 1181 resulta que los instrumentos particulares pueden dividirse en firmados y no firmados. Los instrumentos particulares firmados son aquellos a los que se denomina instrumentos privados y ésta es la categoría exigida para la prueba del mutuo por nuestro Código Civil y el requisito exigible en el subjudice (véase: Rivera Julio César "Instituciones de Derecho Civil" T. II, Parte General, Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1995, pág. 739).-

El fax, en principio es un instrumente particular, que forma parte de las nuevas técnicas de comunicación, registración y reproducción documental, es un medio de teletransmisión electrónica del ejemplar de un documento que se materializa a través de la descomposición en ondas electromagnéticas del documento original que son registradas e impresas por el aparato receptor del destinatario sobre un soporte de papel (véase: Sosa Toribio Enrique "Fax y proceso", LL.1996-A-.1154 y Freire Aurich Juan F. "Requerimiento extrajudicial efectuado mediante fax. Su eficacia probatoria... ", LL 1999-A-181)

Mediante claves numéricas particulares, códigos exclusivos, métodos de encriptamiento (codificación del texto, mediante claves y algoritmos) y procedimientos de verificación por parte del destinatario de la autenticidad de la fuente de proveniencia, el fax puede llegar a convertirse en una suerte de "nuevo original” y se ha señalado que esos códigos claves y procedimientos de verificación sustituyen y con grado de certeza hasta superior, el sistema de identificación y expresión de voluntad a través de la autografía (véase: Sosa, ob cit. pág. 1154)

En la especie sin embargo, no se ha allegado un fax con esas características de seguridad, con claves, códigos o encriptaciones. Es más, descendiendo a un plano mucho más elemental, ni siquiera se ha acompañado el simple talón de confirmación emitido por el aparato desde el cual el presunto fax se habría enviado, que si bien de por sí es insuficiente para demostrar la remisión y recepción del fax, aún si dicha pieza existiera cabría, quizás, admitir que habría que probar su existencia y alcance por otros medios de prueba. Ése, sin embargo, es este caso.-

Pues bien en la especie, las deficientes fotocopias de fax allegadas no permiten identificar suficientemente el equipo emisor, tampoco se ha allegado el talón de confirmación, no se ha intentado siquiera, ofrecer prueba alguna a fin de ratificar el envío del mentado instrumento por otras vías y tampoco se ha allegado respuesta de dicha operación de parte de la accionante.-

De otro lado, tampoco se ha arrimado intercambio que dé cabal cuenta de haber recibido o emitido noticias del envío de fondos por error, como lo pretende la demandada.-

En este marco, más allá de que se aludiera a un "intercambio de fax", la conducta de las partes no exhibe con base documental, el patrón habitualmente seguido entre quienes diariamente celebran contratos por télex o fax u otros medios electrónicos, en los que la imputación de autoría se hace mediante la identificación recíproca, esto es, que quien recibe el mensaje inmediatamente emite su confirmación a aquella terminal que dice haberlo expedido. Si ésta lo confirma se imputa su contenido al autor intelectual del mensaje, no a su autor material, que puede ser un dependiente (véase: Julio César "Instituciones de Derecho Civil" T. II, Parte General, Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1995, pág. 739). En el sub lite esa secuencia fáctica elemental -atento solamente a los importes comprometidos- no se ha seguido, solo se han acompañado dos ejemplares del mismo fax, que se sostiene emitido por la demandada, a fs.19 y fs.52, con lo cual no se cumple aquél principio básico de interpretación de los contratos que emerge del art. 218 inc. 4° del Cód. Ccio. y que impone estar a los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se discute, como la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato.-

En efecto, si el modo y la forma como las partes ejecutan el contrato es la prueba más concluyente que puede tenerse de la verdadera intención contractual, porque es la traducción en el hecho, de lo que resulta dudoso en la palabra (véase: Siburu Juan "Comentario del Código de Comercio", Valerio Abeledo Ed. Buenos Aires, T.IV, pág.88), nada impidió al actor acompañar el documento original, al menos, el faxeado por su parte ni las confirmaciones respectivas que debieron haberse recibido y remitido y que, razonablemente, debieron seguir a cada paso de una operación de esta naturaleza.-

Debe sumarse a estas deficiencias probatorias elementales, que la parte demandada en todo momento desconoció la firma que se atribuye a Ricardo Place y lo reitera en su memorial.-

La Juez de grado, sin embargo, tuvo por cierto el fax de fs. 51/5 y, con base en la peritación caligráfica producida a fs.904/908, que se pronunció por la autenticidad de la firma, le asignó suficiente eficacia probatoria, ha de entenderse, que con la calidad de instrumento privado.-

Sin embargo, estimo que en el marco carente de autenticidad que exhibe la pieza allegada a autos, debió irse más allá de la primera conclusión que aparece a fs. 907 vía., sobre que la firma que luce inserta en el fax, se atribuye al Sr. Ricardo Place. En efecto, la Magistrado debió privilegiar la segunda y tercera conclusión de la misma peritación que señalan que: "no es posible determinar si el fax estudiado le pertenecería a la empresa Flowtex Servicios Urbanos ya que no fueron aportados elementos contemporáneos" (conclusión N° 2) y esto es dirimente, que "por el tipo de impresión que presenta el fax no fue posible determinar si el documento presenta signos de fotocomposición" (conclusión N° 3).-

Expresa el perito además, que por el tipo de impresión y soporte en el que se encuentra el fax estudiado debe ser considerado como se considera una copia fotostática y que "con este tipo de documento, en un principio, no se podrían determinar borrados mecánicos o alteraciones físicas, como se solicita en esta cuestión, por lo que se guardan expresas reservas de ratificación o ractificación ante la presencia del documento original" (véase fs. 907). Ello, más allá del común origen gráfico de ambos elementos cotejados.-

No es necesario abundar en el caso, para concluir en que no nos hallamos aquí ante una firma digital en los términos del art. 2° de la ley 25.506, ni electrónica, en los términos del art. 5° de la misma ley, que exigen, ya la aplicación de un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante y bajo su control, susceptible de verificación por terceros y de identificación simultánea del firmante -en el primer caso-, ya la utilización de un conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como medio de identificación -en el segundo caso-, por lo cual, no resultan de aplicación al sub lite las presunciones de los arts. 6,7 8, 10 y cctes de dicha ley.-

Tampoco es necesario explayarse en este marco, sobre la facilidad con que se puede hacer aparecer como inserta una firma auténtica, en un instrumento que no la posee, por vía de su composición, fotocopiado y posterior remisión por fax como si el documento fuese original. A ello debe sumarse, se reitera, que el interesado en probar con el fax pudo, siempre y en todo caso, allegar el documento original faxeado que debió obrar en su poder, al menos con su firma, base cierta de su reclamo, para ser utilizado como base de cotejo, cosa que en la especie, tampoco ocurrió.-

De este modo, recuérdase que en virtud de lo dispuesto en el art. 1031 C.Civ. el reconocimiento judicial de los instrumentos privados se debe efectuar sobre la base del documento original, por lo que éste debe hallarse agregado a autos, sin que pueda ser sustituido por una fotocopia simple u otro procedimiento análogo de reproducción.-

Así pues, dado que el fax no es susceptible de reconocimiento forzoso, ni aún el silencio guardado por el demandado respecto de la autenticidad del fax y su recepción implicaría reconocimiento implícito o tácito (art. 919 C.Civ.). En principio, se reitera, el reconocimiento de autenticidad por la firma no puede hacerse a través de fotocopias u otros procedimientos análogos de reproducción (Véase: Freire Aurich Juan F., ob cit. nota N° 21.)

Finalmente, se agrega que como mero principio de prueba por escrito, el fax allegado, expresamente desconocido, debió -en todo caso- ser corroborado por otros medios probatorios que en el sub lite se hallan completamente ausentes (arts. 1191 C. Civ).-

Estimo pues, que el contrato de mutuo, en lo que nos interesa, esto es, formalmente, no satisface las exigencias del derecho argentino como ley calificadora de la forma y no ha de tenerse por acreditado en debida forma. Luego, no cabe admitir la existencia de obligación formalmente exigible de restituir, con base en dicho sustento legal.-

4. Los fondos y el enriquecimiento sin causa.-

En este marco debe recordarse la expresión de Borda que recoge con acierto la Sra. Juez a quo, cuando señala que la sola entrega del dinero es por sí sola una presunción importante, pero no es bastante para acoger la pretensión son ese solo soporte, cuando el mutuo ha sido negado, cuando se ha alegado un error, y cuando no se ha acreditado una causa que justifique causalmente, con rigor, la exigencia de la devolución. Máxime, cuando como en el caso, se habría cruzado la recepción de los fondos en la cuenta de la demandada, con la remisión de similar cantidad a un tercero, de forma que según la profesional contadora de la demandada, no habría llegado siquiera, a contabilizarse esos fondos en el patrimonio de la demandada.-

a) Propone la actora que la existencia del "error" aludido por el presidente de la demandada configuraría un supuesto de enriquecimiento sin causa que, a todo evento, generaría igualmente la obligación de restituir que se demanda. Su pretensión se torna pues, en el caso, en una acción in rem verso.-

No desconoce este Tribunal que empresas con las denominaciones genéricas "Flowtex" y "RPP Altvater", aparecen asociadas a nivel internacional, dentro de un mismo grupo empresario en medios de prensa y que ese grupo, al menos en una jurisdicción europea (alemana), se halla bajo procedimientos de insolvencia, lo cual resulta de fácil acceso mediante una simple consulta por vía de Internet, sin embargo ese procedimiento, en todo caso, no aparece involucrando necesariamente, a las filiales francesas de que aquí se trata.-

De otro lado, la relación entre las partes y ese tercero, no ha sido objetivamente acreditada, pues, la presunta relación de grupo y el conjunto económico que se invoca y las reales participaciones de intereses entre ellos no han sido demostrados en autos y no puede quedar demostrada por las solas afirmaciones testimoniales de dependientes de quien lo alega.-

Por su lado, el presidente de la demandada, quien alegó prestar servicios en Flowtex Servicios Urbanos desde 1996 a 1999 y en su continuadora hasta la fecha y ser su director operativo (fs. 630/31 -segunda y tercera respuestas-), según constancias de fs. 729 sería, desde 1995, socio fundador de Brochier Flowtex Servicios Urbanos S.A., junto con Hans Brochier GmbH & Co y Armin Schmalfuss, empresa luego denominada Flowtex Servicios Urbanos S.A. desde 1996 y luego Flowtex HDD S.A. desde 2000, sin que resulte claramente establecida la actual composición del paquete accionario de la demandada, ni su vinculación efectiva con la actora, ni con RPP.-

Similar oscuridad exhibe el aludido "error" en la remisión de los fondos que alega la demandada y, que habría determinado de su parte, según su propio relato, la "devolución" de la suma de $ 160.187.94, recibida en su cuenta el 10-9-99 -véase formulario de fs. 120/1 y pieza de fs. 25/6-; mediante una orden de transferencia de fecha anterior (9-8-99), por una suma semejante ($160.597,63) a favor de una tercera empresa (RPP France Systemes Altvater SARL), "del mismo grupo", presuntamente siguiendo instrucciones del presidente de ambas empresas, que se había cumplido antes, aunque casi contemporáneamente con el ingreso de esos fondos en su cuenta. Dicha transferencia, sin embargo, se muestra causada, a su vez, como un "préstamo" -véase el formulario de fs. 122/3 y en la impresión de fs. 124 "70 PYMT DETAILS: LOAN"-.-

Nada aparece debidamente explicado, ni probado. Los escuetos faxes de fs. 126/7 nada aportan para brindar la explicación causal que es de menester, sobre las relaciones subyacentes entre las partes.-

b) Los movimientos de fondos -egreso e ingreso-, cierto es, aparecen corroborados en la cuenta corriente de la demandada en el HSBC Banco Roberts, según constancias de fs.649 emanadas del banco que ilustran al respecto. De ello y deja testimonial producida, resultaría al menos, que la demandada no ha ingresado a su giro, la suma que le fuera transferida y que la remitió de inmediato, nuevamente, al exterior. Mas se hace necesario determinar si estas circunstancias así expresadas, exteriorizan un enriquecimiento sin causa que justifique la demanda promovida.-

De señalarse como principio, que los desplazamientos patrimoniales y el traspaso de bienes de una persona a otra tienen, o deben tener, una justificación jurídica, una razón de ser, una causa, y que resulta contrario a la equidad que una persona pueda enriquecerse a costa del empobrecimiento de otra, sin ningún motivo legítimo. Cuando ello ocurre, la ley confiere al empobrecido una acción de restitución llamada de enriquecimiento sin causa (o in rem verso), en defensa de su patrimonio que ha sufrido un desmedro injusto.-

Se ha dicho con acierto, que resulta repugnante al sentimiento de justicia y a la lógica, la posibilidad de que alguien pueda enriquecerse a costa del perjuicio de otro, sin causa legítima (véase Borda, Guillermo A. "Tratado de Derecho Civil, Obligaciones ", T° II, p. 514); de ahí, que no es extraño que la acción reconozca una vieja tradición jurídica en el derecho romano, donde el principio aparecía consagrado ya en un texto de Pomponio: Jure naturae aequum est neminen cum alterius detrimento et injurie fieri locupletiorem (por derecho natural es equitativo que nadie se haga más rico con detrimento e injuria de otro). En ese derecho se reconocieron ciertas acciones, particularmente la in rem verso, para obligar al enriquecido a restituir. El principio pasó luego a las Partidas: Ninguno non deue enriqueszer tortizeramente con el daño de otro (Partida 7, tít. 34, ley 17).-

En el derecho moderno, el principio de que nadie puede enriquecerse sin causa a costa de otro se tornó universal. Algunas legislaciones lo han consagrado en forma expresa (Alemania, Suiza, Italia, México, Venezuela, Chile); otras, sin consagrarlo expresamente han hecho numerosas aplicaciones de él, de tal modo que debe admitirse que tiene el carácter de un principio general, aplicable también a los casos no, previstos. Esta es la técnica legislativa del Código Civil francés y de nuestro Código, donde Vélez Sarsfield no creyó necesario sentar el principio general de que nadie puede enriquecerse a costa de otro; pero en el que la institución ha tenido acogida en numerosas aplicaciones particulares del principio. Se ha dicho que estas aplicaciones obedecen a una Leería general sobre el punto, que el codificador enunció en la nota al art. 784, en la cual dice que "el principio de equidad, que siempre es principio en nuestro derecho civil, no permite enriquecerse con lo ajeno" (hemos seguido hasta aquí en el tema a Borda, ob. cit., "Obligaciones ", T° II, p. 515).-

Como parámetro para determinar la existencia de enriquecimiento sin causa comparto, en principio, la fórmula romana tradicional, que reposa en la equidad y limita el derecho del demandante en la medida del empobrecimiento sufrido, pues consulta, en términos exactos, la medida de su interés legítimo (véase: Borda, ob. cit., "Obligaciones ", T° II, ps. 519/523; Salvat, Raymundo M., "Tratado de Derecho Civil Argentino, Fuentes de las Obligaciones ", T° IV, pág. 351)

Elaborando esa idea, nuestra doctrina identifica las condiciones requeridas para que exista el enriquecimiento sin causa y, en consecuencia, para que la acción de in rem verso sea procedente.-

Estas condiciones son cuatro:

1) Es necesario que haya enriquecimiento del demandado;

2) Que haya también empobrecimiento del demandante;

3) Que el enriquecimiento se realice sin causa;

4) Que la persona lesionada no tenga a su disposición otra acción nacida de un contrato o de la ley, por medio de la cual pueda obtener la reparación correspondiente (véase: Borda, ob. cit. T.II, págs. 519/23;; Salvat, Raymundo M., ob. cit., T° IV, pág. 351).-

Existe el enriquecimiento del demandado todas las veces que su patrimonio se encuentra aumentado por consecuencia de un sacrificio o hecho personal del demandante: el enriquecimiento existe, no solamente cuando hay valores incorporados al patrimonio del demandado, sino también en los casos de gastos que él hubiera debido realizar, de servicios que le han sido crestados, etc. (Salvat, ob. cit.. pág. 352). En la especie sin embargo, ese enriquecimiento no ha sido probado, no se ha ofrecido peritación contable que demuestre que ese capital recibido ingresó efectivamente y sin contraprestación alguna al patrimonio de la demandada y, en su caso, que si ésta lo dispuso, lo fue en su provecho, mediante una operación financiera en su beneficio.-

Agreguemos luego, que también es de menester que el enriquecimiento del demandado deba ser la consecuencia directa del sacrificio o empobrecimiento del demandante. (Salvat, ob. cit., Pág. 352). Para ello, el accionante debió acreditar contablemente, al menos, que los fondos egresaron efectivamente de su patrimonio en forma causada y que existe una operación pendiente de liquidación en su perjuicio, de la que es legítimo titular.-

En efecto el enriquecimiento, para dar lugar a la acción de in rem verso, debe realizarse con detrimento del demandante, es decir, dar lugar a un empobrecimiento de su patrimonio. Este extremo, en el caso, no ha recibido las probanzas que son de menester.-

De otro lado, el enriquecimiento debe haberse realizado sin causa, entendemos, sin causa jurídica, en consecuencia, el principio del enriquecimiento funcionará en tanto no haya de por medio una relación contractual entre las partes o un hecho ilícito, delito o cuasidelito, que legitime la adquisición o incorporación al patrimonio del demandado (Salvat, ob cit. pág. 354). Estimo dirimente en el caso, que el propio actor invocó la existencia de una causa, solo que no la ha probado como debía, pudiendo hacerlo, por lo que resulta inadmisible que pretenda luego extraer la falta de causa, de su omisión y del "error" alegado por propia demandada, sacándolo del contexto de su explicación y sesgando el sentido de su afirmación, dentro de un relato que, por su orfandad probatoria, tampoco resulta plausible aceptar.-

Finalmente, la acción de in rem verso exige, que el demandado no tenga a su disposición otra acción o vía de derecho por medio de la cual pueda ser indemnizado del perjuicio sufrido. Si esta condición falta, el principio del enriquecimiento sin causa no puede tener aplicación, porque este principio y esta acción, funcionan con carácter subsidiario (Salvat, ob. cit., pág. 355). Señalo que tampoco esta última condición la encuentro cumplida. En efecto, si del propio relato del actor se pretende la existencia de una causa, ella, debidamente explicitada, ha de justificar, en el marco de su actividad legítima o como fruto de ella, la circulación de fondos que se ha viabilizado en el circuito financiero, a través de bancos corresponsales. Esa causa debe ser esgrimida y cabalmente acreditada, a través de la acción que por derecho corresponda.-

De la propia omisión probatoria respecto de la causa expresamente invocada, no puede derivarse, lógicamente, una pretensión de enriquecimiento sin causa.-

Ha de concluirse pues, en que la actio in rem verso, no es el remedio que debe admitirle ante la facticidad que exhibe este caso.-

Así las cosas, tampoco bajo este agravio, la pretensión de la actora puede prosperar.-

Como consecuencia de todo lo expresado pues, coincido con el sentido de la decisión de la Sra. Juez a quo, pero por fundamentos distintos a los suyos, por lo que propongo a este Acuerdo:

Rechazar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia apelada, por los fundamentos aquí expresados. Con costas a la actora vencida en ambas instancias (art. 68 CPCCN). He aquí mi voto.-

Por análogas razones los Sres. Jueces de Cámara Dres. Kölliker Frers y Míguez adineren al voto precedente.-

Y Vistos: Conforme al Acuerdo precedente, se resuelve rechazar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia apelada, por los fundamentos aquí expresados. Con costas a la actora vencida en ambas instancias (art. 68 CPCCN).- A. A. Kölliker Freís. I. Míguez. M. E. Uzal.