DERECHO PENAL.- ABUSO SEXUAL SIMPLE. BESO EN BOCA Y CUELLO POR LA FUERZA. PROCESAMIENTO .- ART. 119 DEL CÓDIGO PENAL.- AVANCE SOBRE LA LIBERTAD SEXUAL DE LA VÍCTIMA.- “GALEANO, LORENZO VIDILFO S/ SOBRESEIMIENTO ABUSO SEXUAL”.- CÁMARA NACIONAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL.- SALA V.-
19-07-2007


Buenos Aires, 19 de julio de 2007.-

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Llega a estudio de la sala la presente causa, en virtud del recurso de apelación deducido por el fiscal de instrucción contra el auto de fs. 47/49, mediante el cual se sobresee a Lorenzo Vidilfo Galeano, en orden al delito de abuso sexual simple.-

El juez de instrucción fincó su decisión en dos cuestiones -ambas objetadas por el Ministerio Público-. En primer lugar, en la falta de elementos probatorios que autoricen dar por probado el hecho y, en segundo lugar y en caso de asumir su existencia, en la atipicidad de la conducta.-

II. El hecho, tal y como le fuera atribuido a Galeano, es el siguiente: "...ocurrido en el hall del edificio sito en la avenida del Libertador 6255 de esta ciudad, en ocasión en que el compareciente interceptó a C. V. E. mientras ésta se hallaba en el ascensor de la planta baja, para lo cual corrió hasta allí y abriendo la puerta -de tipo tijera- en forma violenta y sorpresiva, se abalanzó sobre ella y cubriéndole el cuerpo con sus brazos, la intentó besar en la boca, para lo que le tomó ambas mejillas fuertemente, mientras se reía y parecía nervioso, siendo que ante la resistencia de la víctima, que en todo momento se movía tratando de zafarse de la situación y que decía ¿Qué hacés?, comenzó a darle besos en la zona del cuello, mientras la damnificada corría la cabeza para evitar que la besara en la boca. Ante ello, y habiendo comenzado a sonar la alarma del ascensor, esta última se cubrió el rostro con ambas manos, para seguidamente hacer fuerza con sus brazos hacia atrás, logrando así zafar del incuso, comenzando a llorar, oportunidad en que el compareciente permitió que cerrara la puerta y subiera el ascensor, descendiendo la damnificada en el piso 3° donde habita su amiga." (ver acta de fs. 46)).-

III. En torno a la existencia del suceso y su prueba, dable es mencionar que -en principio- la firme imputación deslizada por la víctima (fs. 6 y 32/33), no permite, en tanto encuentra suficiente sustento en el testimonio ofrecido por su amiga A. M. B. (fs. 30/31), cerrar definitivamente el proceso sobre esta base. Antes bien, amerita su prosecución.-

Es que, si bien esta última no () presenció el hecho, lo cierto es que mientras aguardaba la llegada de la víctima -quien previamente la había llamado por teléfono para advertirla de su arribo-, pudo escuchar la alarma del ascensor sonar, para luego observar a su amiga ingresar a su departamento, a instantes de ocurrido aquél, con un "ataque de llanto".-

Más allá de que esta última situación -es decir, el llanto- emerge como un claro indicador sobre la existencia del episodio, lo cierto es que B. aguardaba despierta a su amiga -que esa noche se quedaría a dormir en su morada- por una sencilla razón: por la actitud que, previamente, había tenido el sujeto encargado de la seguridad del edificio para con la damnificada (fs. 30/31 y 32/33). La dueña de casa, incluso, hizo referencia a que otras amigas suyas también le comentaron que el imputado "...las saludaba de una forma poco común cuando arribaban a su casa...". (fs. 30 vta. in fine).-

Estos testimonios, de los cuales no hay razones para dudar, que hacen una concreta alusión a la imputación y se refieren a un marco temporal que carece de solución de continuidad, impiden, sin lugar a dudas, arribar al grado de certeza negativo que exige el sobreseimiento para su viabilidad. Poseen entidad suficiente para sostener prima facie la responsabilidad penal del imputado, sin perjuicio de la necesidad de avanzar con la investigación para dotarla de mayores elementos.-

Entonces, luce necesario efectuar el estudio psicológico requerido por el fiscal de instrucción, e insistir sobre la citación del muchacho que acompañó a la víctima hasta el sitio de los sucesos. Si bien esta última no pudo aportar datos concretos de aquél, lo cierto es que podría convocársela nuevamente para interrogarla sobre le modo en que se contactaron para salir la noche de los hechos, y si, luego de su última declaración, volvió a comunicarse con él. En caso de ser necesario y si hablaron telefónicamente, deberán recabarse los informes sobre las llamadas entrantes a su teléfono y, de ahí, los antecedentes pertinentes para obtener la apuntada versión.-

IV. Resta, entonces, determinar si la conducta enrostrada a Galeano -comprobada, en principio- podría constituir delito.-

Esta Sala ha tenido oportunidad, anteriormente, de tratar un caso similar -mas no idéntico-, al presente (C.C.C., Sala V, causa n° 30.133, "Benítez, Carlos s/ abuso deshonesto", rta. 20/9/06).-

Allí se dijo, y aquí se repite, que las conductas abarcadas en el primer párrafo del art. 119 del Código Penal, debido a su ambigüedad, conllevan a que, en casos como el presente -donde se trata de analizar la posible tipicidad de un intento de aplicar un beso en la boca, y de los repetidos ósculos estampados en el cuello de la damnificada, que no los consentía-, deban ser ponderados teniendo en consideración las concretas circunstancias que los rodearon.-

Básicamente, lo que debe intentar determinarse en si a partir de tales conductas puede advertirse un contenido de corte sexual o impúdico (en cuyo caso el hecho será típico), o no. En otras palabras: en simple beso, aún no consentido, aplicado en la mejilla, puede no resultar típico si se halla rodeado de ciertos elementos que demuestran la falta del ya apuntado contenido de índole subjetivo -esto es, ligado a lo sexual-.-

En nuestro caso, no parece haber mayores inconvenientes para, sobre dicha base y en principio, sostener el carácter delictivo del hecho investigado.-

En esa línea, cabe tener presente que la libertad sexual de E. bien puede considerarse afectada por el accionar de quien, aplicando violencia, procuró besarla en la boca contra su voluntad y, efectivamente lo hizo en otras zonas (cuello), tanto tradicional como socialmente vinculadas a lo erógeno.-

A diferencia de otros casos, en el presente sí puede estimarse que el beso -que, como se dijo, puede tener múltiples significados por fuera de lo sexual o impúdico- se puede subsumir en la figura prevista en el inciso 119 del Código Penal: ha significado un indudable avance sobre la libertad sexual de la víctima y posee un claro contenido impúdico desde lo subjetivo.-

Este proceder, fácticamente único pese a las diversas formas adoptadas por la acción que desplegara Galeano, halla encuadre en la figura básica del abuso sexual, esto es, el mencionado artículo 119 del Código Penal.-

En consecuencia y por lo expuesto, corresponde revocar la decisión apelada, dictar el procesamiento del imputado, y ordenar al señor juez de la instancia anterior, que se expida en torno a las medidas de cautela que deben acompañarlo.-

Por ello, se decide:

1) Revocar la resolución de fs. 47/49 y disponer el procesamiento de Lorenzo Vidilfo Galeano, cuyos datos personales emergen de la causa y allí nos remitimos, en orden al delito de abuso sexual simple.-
2) Ordenar al señor juez de grado la producción de las diligencias probatorias mencionadas, y el dictado de las medidas precautorias correspondientes.-
Devuélvase y sirva la presente de atenta nota.-

Fdo.: María Laura Garrigós de Rébori - Mario Filozof - Rodolfo Pociello Argerich