DEFENSA DEL CONSUMIDOR.- PUBLICIDAD ENGAÑOSA.- PROMOCIONES.- MODALIDADES Y ALCANCES.- MEDIDA CAUTELAR.- DENEGACION.- “COTO CICSA C/ GCBA S/ OTRAS CAUSAS CON TRÁMITE DIRECTO ANTE LA CÁMARA DE APEL.”.- CÁMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES.- SALA II.- 07/09/2007

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 07 de septiembre de 2007.-

VISTOS: Estos autos, para resolver la medida cautelar requerida por la actora;; y CONSIDERANDO:

1. Que, a fs. 120/129, la actora interpuso recurso de apelación por ante esta Cámara respecto de la resolución dictada por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictada el 23 de julio de 2007, por la cual se ordenó a Coto CIC S.A., con carácter de medida preventiva, dar a conocer públicamente determinadas modalidades y/o limitaciones respecto de su oferta publicitaria de descuentos porcentuales. En ese sentido, se le requirió información (inserta en el cuerpo principal de la publicidad, en forma destacada y con caracteres tipográficos de igual realce al de la mención de los descuentos porcentuales)) de las características de los productos comprendidos o exceptuados. Asimismo, se dispuso que ella debía hacerse pública mediante carteles colocados en lugares visibles para los consumidores en las instalaciones de sus sucursales ubicadas en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires los días de vigencia de las promociones aludidas.//-

2. Que, en el referido escrito, pidió como medida cautelar que se suspendiese los efectos de la referida medida preventiva, hasta tanto se resolviera el presente recurso. En sus agravios, la actora planteó la irrazonabilidad y desproporcionalidad de la medida en cuestión, lo cual generó, a su entender, que fuera de imposible cumplimiento. Relató que de la resolución cuestionada parece desprenderse que Coto debería caracterizar los productos comprendidos y los excluidos de la publicidades, lo que supone su enumeración anterior, y luego caracterizarlos para ofrecer una publicidad de ofertas. Continúa explicando que no resulta posible determinar cuáles son las características de los productos a que se hace referencia, por cuanto ellos tienen decenas de aquéllas, sin que se encuentre precisado -en la resolución- a cuáles se hace referencia. Se pregunta qué ocurriría en el caso de ofertas que involucren a todos los productos. Por otra parte, alega vicios en la motivación, en la forma, y en el objeto de la acto cuestionado. Por último, plantea la inconstitucionalidad de la resolución en crisis por violación del artículo 1º de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.-

3. Que el peligro en la demora lo entiende configurado por el hecho de que el 07 de septiembre se cumplirían los diez días otorgados en la resolución para adecuar la publicidad a las pautas fijadas.-

4. Que, en primer término, es adecuado recordar que en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se establece que "Las medidas cautelares son todas aquéllas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquéllas de contenido positivo y la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, o del hecho o contrato implicado en éste, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida. Y que "Quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable puede solicitar medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aun cuando no () estén expresamente reguladas en este Código". Por otro lado, en el artículo 189 se dispone que "Las partes pueden solicitar la suspensión de la ejecución o del cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo, en los siguientes supuestos: 1) Si dicha ejecución o cumplimiento causare o pudiere causar graves daños al/la administrado/a, el tribunal, a pedido de aquél/lla, puede ordenar a la autoridad administrativa correspondiente, la suspensión del cumplimiento del hecho, acto o contrato, en tanto de ello no resulte grave perjuicio para el interés público;; 2) Si el hecho, acto o contrato, ostentare un ilegalidad manifiesta, o su ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión....".-

5. Que, en el estado actual del proceso y con los elementos de cognición con los que se cuenta, el Tribunal entiende que la medida cautelar debe ser desestimada. Al respecto, cabe advertir que no se comparte la lectura que el recurrente efectúa respecto de los alcances de la medida adoptada. En efecto, y con la provisionalidad típica de estos procesos cautelares, la Sala cree que, interpretando la disposición desde la buena fe, puede válidamente sostenerse que lo que se quiere significar cuando se requiere el informe de las características de los productos comprendidos o exceptuados, es que se le brinde al consumidor la real posibilidad de conocer cuáles de todos los productos que se engloban bajo una denominación genérica (ej. "electrodomésticos") están alcanzados por la promoción. Es decir, no parecería ser la intención de la medida que se describan todas y cada una de las características de los productos promocionales, sino más bien la de poder identificar, a través de las características substanciales, a qué productos se refiere la publicidad. Desde ese entendimiento, bien podría la actora optar por un criterio de exclusión con base en las mentadas características esenciales. Por ejemplo, si va a promocionar descuentos en "electrodomésticos" y existen, por citar algún caso, televisores que no serán de la partida promocional por pertenecer a alguna marca determinada o por el tamaño y sus prestaciones, bastaría con que se consignen tales circunstancias para cumplir con lo solicitado (continuando con la ejemplificación, podría consignarse que los televisores de X marca o los de X pulgadas no se encuentran comprendidos entre los que cuentan con los beneficios promocionales).-

6. Que lo precedentemente apuntado lleva a la Sala a examinar si la forma en la que se dispone que debe efectuarse la "caracterización" antes aludida hace que la publicación de los descuentos promocionales que aquí se debate resulte de cumplimiento imposible. En este sentido, examinándose la cuestión nuevamente desde el prisma de la buena fe, la disposición también podría aparecer como razonable. En efecto, no se advierte prima facie que el sentido de la medida sea imponer una enunciación de los productos incluidos o excluidos de la promoción con la misma dimensión que el descuento promocional númerico que es el eje de la publicidad. Parecería que la requisitoria se endereza más a lograr una equivalencia con la tipografía y realce de los productos que, de foma genérica, aparecerían promocionados con descuento. Tomando la copia de la publicidad del diario Clarín obrante a fs. 115, ello significaría que las características esenciales de los productos alcanzados (o excluidos) de la promoción deberían fijarse con el mismo tipo y tamaño de letra que las referidas a "EN ELECTRO, HOGAR Y TEXTIL". Por lo demás, para responder el interrogante planteado por la actora, pareciera que si la promoción alcanza a todos los productos ninguna disquisición sería necesaria. Mas si, como se plasma en la copia de fs. 114, la frase "todos los productos" está seguido por un asterisco que lleva al consumidor a verificar su real alcance en otro sector de la propaganda (en el extremo inferior y con caracteres sumamente pequeños), parecería claro que la directiva en cuestión sí resultaría aplicable. La alocución "todos los productos", no admite exclusión. Y si no son todos, sería razonable que el consumidor pueda tomar un conocimiento fehaciente de aquellos que están o no incluidos en determinada oferta promocional.-

7. Que, en otro orden de ideas, tampoco se corrobora lo apuntado por la actora en cuanto a la ausencia de motivación en la resolución recurrida. Para avalar lo sentado basta con remitirse al acápite 2º de la parte resolutiva de aquella (ver fs. 12) en la cual se exponen los fundamentos de la imputación. Así, se sostiene que "...Toda vez que las publicidades voluntarias de descuento porcentual efectuadas por COTO CICSA -y obrantes en autos- son capaces de inducir a error, engaño o confusión acerca de las condiciones de comercialización o limitación de productos destinados a consumidores potenciales indeterminados y que al no informarse adecuadamente los verdaderos alcances del descuento -obsérvese que se advierte al público con un asterisco o un número que remite a leyendas legales de tipografía mucho menor al de la oferta porcentual en sí- se puede inducir a engaño o confusión al potencial público consumidor generándole la creencia de que en COTO, ese día, se pueden comprar TODOS LOS PRODUCTOS con un descuento porcentual determinado y pagando con tarjeta de crédito o débito, y a leer al pie del aviso las limitaciones de la promoción resulta ser que varios productos no están incluidos en la citada rebaja porcentual..." (los destacados pertenecen al original).-

8. Que, lo expuesto en este estado larval del proceso no debe entenderse como una postura del Tribunal en contra de los derechos de los comercializadores en contraposición con los de los consumidores. La resolución que se adopta es provisional y atento a los elementos de juicio con que se cuenta en este momento. No puede perderse de vista que en estos actuados se encuentran en tensión dos derechos de raigambre constitucional: el de los consumidores, y el de trabajar y ejercer una industria lícita. Ha de dilucidarse la cuestión de manera muy prudente, puesto que la entidad de los derechos en juego eso impone. Es por ello que, en tanto -a criterio de la Sala- la medida preventiva dictada por la autoridad administrativa tendería a buscar un justo equilibrio entre los potenciales consumidores y los comercializadores, cumpliendo de ese modo con el fin tuitivo consagrado en las leyes 24.240 y 22.802, y dado que no parece resultar manifiestamente arbitraria, no procede acceder a la tutela cautelar solicitada por la actora. Por lo demás, la recurrente no ha demostrado que con el dictado de la medida en cuestión el poder administrador se hubiese extralimitado en el ejercicio del control que le compete. Cabe recordar, al respecto, que en anteriores oportunidades se ha sostenido que su ejercicio no puede ser entendido de manera absoluta y que, en tanto implica una restricción jurídica de ciertos derechos generales, debe conceptualizarse como una facultad no arbitraria, ni siquiera discrecional, sino reglada y prudente, destinada a la eficaz vigencia del sistema jurídico subordinado a la Constitución y a las normas legítimamente dictadas en su consecuencia (confr. esta Sala, "Ermini, Enrique Bernardino c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo [Art. 14 CCABA]", 23 de febrero de 2001). Tal circunstancia, entonces, define la suerte de su pretensión.-

9. Que, por último, cabe destacar que si bien es cierto que existe jurisprudencia en el sentido de que los dos requisitos de procedencia de la medida cautelar mencionados anteriormente se hallan relacionados de modo tal que, a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la demostración del peligro en la demora y viceversa, ello es posible cuando, de existir realmente uno de ellos, se haya probado en forma mínima la presencia del otro. Es decir, si no se ha podido demostrar alguno de los requisitos, la medida cautelar no puede ser concedida. En el sub examine, aun cuando en apariencia existiría peligro en la demora, el hecho de no resultar verosímil el derecho invocado impide que el Tribunal acoja favorablemente la pretensión de la actora.-

En mérito a lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

Denegar la medida cautelar solicitada.-

El Dr. Esteban Centanaro no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia.-

Regístrese y notifíquese.//-

FDO: Eduardo A. Russo - Nélida M. Daniele